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职务犯罪轻刑化问题研究

  

  三、遏制职务犯罪轻刑化对策


  

  (一)完善立法


  

  1.完善职务犯罪立案追诉标准


  

  就公职的廉洁性而言,再少的贪贿也是对这种品质的亵渎和玷污,鉴于我国当今反腐败的严峻现实,参照我国已加入的《联合国反腐败公约》的立法精神,立法机关和司法机关应彻底检视现行法律规定和司法解释是否反映了该公约的基本要求,并对现行刑法规范进行必要调整。我国是制定这项公约的积极参与者,而该公约作为迄今为止最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书{5},其中的反腐败理念和规范应当作为我国刑事政策和刑法规范的必要参考,相应扩大腐败犯罪的犯罪类型,降低对职务犯罪构成数额上和情节严重的限制以及对犯罪形态中的未遂、中止和预备的明确规定,改变我国现行刑法所确定的腐败犯罪规定过于狭窄、起刑点偏高,不利于利用刑罚手段与腐败行为作斗争的弊端。


  

  2.修正职务犯罪共同犯罪的处罚原则


  

  关于共同贪污犯罪司法实践中以个人分赃所得作为处罚原则的诸多不合理之处,最高人民法院于2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》中对此有了较明确的修正:“《刑法》第383条第1款规定的‘个人贪污数额’,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照《刑法》第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。”按照这一解释,共同贪污犯罪中,不论主犯、从犯,其犯罪数额都应当以参与数额来认定,应当说这样的解释是符合法理的,但遗憾的是,这一解释只是以工作座谈会纪要的形式出台,虽然在法院系统“会议纪要”是法律适用的一种参照形式,但其是否属于“司法解释”,学理界认识不一,根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定:“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”而最高人民检察院《司法解释工作规定》第17条规定:“司法解释文件采用‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘意见’、‘批复’等形式……”显然,“纪要”已在两高司法解释性文件中被排除,并且因为“纪要”一般只在法院系统内部印发传达,未向社会公开发布,不具备司法解释应有的制发程序和发文格式,因而严格说,“纪要”并非司法解释,有人将之称为“规范性文件”、“准司法解释”,其是否具有普遍的司法效力,仍有不同争论。总之,因各种原因,《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》并未引起实务部门的重视和参照执行,尤其是未引起查办贪污犯罪的检察机关办案部门的知悉和注意。对于贪污共同犯罪的案件,相关立法和司法解释亦应尽快加以完善明确,并针对司法实践中长期形成的适用规则而已有的文件因权威性和普遍适用性不强未引起足够注意的情况,提高解释位阶,引起司法实务部门的高度重视,以纠正法律规定之偏差,解决司法实践之困境。


  

  (二)有法必依,执法必严


  

  现代法治的题中应有之义是“良法”之治,其要求必然是确保已经制定好的法律得到全面正确的实施,以维护法律的权威和尊严,有法必依是法治社会的一个重要方面,也是司法者应当固守的理念。职务犯罪轻刑化的问题固然有法律制度不完善等因素,但通过前面的分析,我们看到,有法不依、执法不严是职务犯罪轻刑化的重要原因,执法机关难辞其咎,因此消除轻刑化,从司法者自身要做到有法必依、执法必严:



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