2．对共同职务犯罪的处罚原则不当
刑法第383条规定了贪污犯罪的量刑处罚，其中并没有明文规定共同犯罪的处罚依据，但行文表述均是“个人贪污数额”，对于“个人贪污数额”如何理解，是“个人参与数额”还是“个人分赃所得数额”，并未明确，但我国一以贯之的刑事立法和司法解释都是以个人分赃所得数额作为贪污罪共同犯罪处罚原则，而除贪污受贿罪之外的其他数额犯罪在刑法规定中并没有使用“个人犯罪数额”，司法实践中实务部门在处理共同犯罪的盗窃、诈骗、抢劫等类案件时，都是依照学理界普遍认同的部分行为、全部责任的共犯处罚一般原理，按个人参与数额而不是个人所得数额来对行为人定罪处罚。而且按个人所得数额定罪量刑也易造成司法办案适用上的困惑，最明显的是共同犯罪对赃款还未及分赃情况下，如何认定各犯罪人犯罪数额，用分赃说显然是个无解的难题，司法实践中甚至有因各共同受贿人因未及分赃无法确定犯罪数额而撤诉的案例。
3．酌定情节法定化
量刑情节繁多，以刑法有无明文规定为标准，可将量刑情节分为法定情节与酌定情节，法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，酌定情节是刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节{4}。以贪污受贿罪为例，刑法第383条、第386条规定，“个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。”可以说这一量刑规定，是对贪污受贿罪的特例规定。我国刑法在总则中规定的免除、减轻、从轻处罚等法定量刑情节，是适用于所有犯罪，而其中并没有规定“有悔改表现，积极退赃的”可以减轻处罚或者免除处罚，只有贪污受贿罪有此“特权”，而司法实践中，“悔改表现，积极退赃”在除贪污受贿罪的其他任何犯罪中只能算是犯罪后的态度，属于酌定量刑情节，酌定量刑情节只能被从轻处罚，除非特殊情节，经最高人民法院核准，才可以被减轻处罚。在其他犯罪被认作是酌定情节的，在贪污受贿罪却堂而皇之的法定化，不能不说是对贪污受贿职务犯罪的网开一面。实践中这一情节也被放大使用，“可以”被当作“应当”，至于是犯罪分子主动退赃还是检察机关追赃也未加以区分。
（二）司法操作层面
1．缓刑适用不严格
职务犯罪轻刑化最突出的表现是缓刑适用过多过滥。早在上世纪90年代，最高人民法院对职务犯罪适用缓刑存在的问题就有所关注，在贯彻依法从严惩处严重经济犯罪的方针过程中，最高人民法院针对经济犯罪适用缓刑面过宽的情况，于1996年6月26日出台《关于对贪污受贿挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，对缓刑的适用规定了一些限制适用条款，如“国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节之外，一般不适用缓刑；国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款（指79年刑法）减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑”。总的来说，这一规定对缓刑适用基本上是从严掌握的。然而，在司法判案中，有众多案件的缓刑判决是突破了以上规定，贪污受贿数额在五万元甚至十万元以上被判处缓刑的大有人在，其原因，第一，刑法对缓刑规定过于原则，两条软性条件基本上对于职务犯罪案件是放之四海而皆准；第二，2010年最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中对国家工作人员的职务犯罪特别提到“严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”这一政策性、指导性意见因不具有可操作性，使得是对缓刑的严控而落空；第三，地方司法机关出台的相关文件突破了最高司法机关的司法解释规定的缓刑适用界限，如浙江省高院、省检察院2010年6月9日出台的《关于贪污、受贿刑事案件适用缓刑的意见》规定：“贪污、受贿数额三万元以上不满五万元，具有法定或酌定从轻、减轻情节，符合缓刑适用条件的，报中级人民法院审核平衡。”“贪污、受贿数额五万元以上不满十万元，原则上不适用缓刑，具有下列情形之一，需要减轻处罚并适用缓刑的，应报省高级人民法院审核平衡”。类似的还有安徽省高级人民法院2011年11月出台《关于审理贪污、受贿、挪用公款犯罪案件依法正确适用缓刑和免予刑事处罚的意见》等，这些地方性的文件，将缓刑适用的犯罪数额上限提升，高出最高人民法院司法解释的数倍，对比这些地方性法规文件与最高人民法院的司法解释，基本上每一条限制适用缓刑条件，在地方性文件中都是降格以求，数额上提。如此一来，怎不造成缓刑泛滥？
