上述情形,一方面使得法官在民事司法实践中常常面临无法可依的状况,在援引民事诉讼法条文时捉襟见肘,最高人民法院制定的数量众多的司法解释也不足以满足实践的需要;另一方面,由于缺乏强制性法律规范的约束,法官的自由裁量权过大,当事人对滥用审判权和自由裁量权的行为也缺乏相应的程序法律救济。其结果是加剧了法官的道德风险和法律风险,同时也损害了当事人的程序利益和实体利益,甚至当事人可能因参与民事诉讼而受到二次伤害。
应当说,中国民事诉讼法的法典化是大势所趋,滚滚潮流不可阻挡,因此,需要探讨的是如何达成法典化的目标。基于司法实践的需要和立法技术的考量,有必要追问:要不要将民事诉讼法典纯化为规制民事争讼程序的法典?要不要将非讼程序法、法院调解法、民事保全法、强制执行法等非以争讼程序为规制对象的法律从传统民事诉讼法典中脱离出去,另行制定各个不同的单行法典?要不要将民事证据法、家事诉讼法、小额诉讼程序法等特殊的争讼程序法像海事诉讼特别程序法那样制定单行的法典?如果回答是肯定的,那么民事诉讼法典化的必由之路其实是“法典分解化”(de-codification)。笔者认为,通过法典分解化——先分散立法然后进行法典编纂——的方式,在权衡各个单行程序法的立法的轻重缓急,优先安排当前最迫切的强制执行法、非讼程序法、家事诉讼法来单独立法的基础上,依序推进,一步一个脚印,最终才能摆脱通则式法典的魔咒,真正实现中国民事诉讼法的法典化目标。
二、民事诉讼法再修改必须解决的突出问题
本次民事诉讼法再修改应当将过去30年的民诉法实施中存在的突出问题,尽量在本次修法中予以解决。这些突出问题包括但不限于以下几个方面:
其一,关于诉讼法理与非讼法理的区分适用。过去的民诉立法,未能明确区分诉讼法理与非讼法理在原则、制度和程序上的差异,也没有对非讼程序作出一般性规定,实践中往往简单地用诉讼法理替代非讼法理,非讼事件诉讼化倾向明显,大量一审终审的非讼案件转化为两审终审的诉讼案件,浪费了有限的司法资源,加剧了案多人少的积案压力,也大大增加了当事人维权的成本。在大陆法系国家,根据“权利保护的程序与民事权利的性质相适应”的原理,非讼程序主要用于保护那些具有一定的公示方法,从而具备明确的权利外观的权利(如物权、专利权、商标权等);而争讼程序则适用于保护那些具有相对性、内部性的权利(如合同债权)。权利的公示性产生了权利推定的法律效果,因此,法律提供的非讼程序自然有别于需要两造对立辩论质证的争讼程序。基于此,大陆法系国家非讼程序的利用频度远远高于争讼程序,因为这是一种“不战而屈人之兵”的程序。例如,2008年韩国5000名法官共处理民事争讼案件170多万件,而处理民事非讼案件1200多万件。