关于案涉工程造价的确定问题,该中级法院认为,虽然补充合同及备案合同均被确认为无效,但并不影响双方当事人在结算过程中对结算方式的选择性,根据该案的具体情况,对涉案工程的造价参照补充合同的鉴定结论予以确定,主要理由如下:在实际履行过程中,建设单位按补充合同付款,且已超过备案合同约定的价款,建设单位亦按补充合同为依据发送函件,双方发生争议后,建设单位又依据补充合同书面请求有关部门协调,实际履行是合同履行的基本原则,对案涉工程的造价应按补充合同的鉴定结论予以确定。
不少人认为,上市房地产开发公司运行比较规范,下面一个条款在上市房地产开发公司施工合同中也是一个常见条款,“本工程需向某建设工程招标投标管理办公室备案时,双方约定同意按政府规定格式另行起草备案合同,本合同作为备案合同的补充协议;本合同与备案合同条款不一致时以本合同为准。”
有些“黑合同”(即补充合同)约定更为直接:有关本工程的备案合同,不管工程名称、承包范围、工期、质量要求、价款约定、付款约定等如何叙述,只作报建、报监、备案等办手续之用,补充合同是本工程的唯一履行和结算合同。
通常情况下,建设单位寻找施工单位谈判时,首先要考虑以下两个因素,一是施工单位过去有质量较好工程的业绩,是品牌引导市场效应的结果;二是双方能够沟通,最好有良好合作的过去,因为建设工程建设周期长,没有良好的合作或默契,很难按期按质完成一项工程任务。
当前,建设工程领域出现众多黑白施工合同现象,在建设单位过分压价和当事人规避政府强制监管的传统原因之外,呈现出新的特点,既有为套取银行贷款而抬高白合同价款的情形;也有因政府(部门)搭车违法乱收费为少交税费而压低白合同价款的现象;还有建设单位主动找施工单位适当压价先签合同、甚至让施工单位先进场并要求施工单位找第三方陪标后备案的情况;更有少数地方政府缺少资金,但为追求政绩从而事先寻找投资或合作伙伴、预先订立协议、形式上走一下招投标程序的特例。
前述情形,远远超出了司法解释第二十一条出台的背景,当时主要针对建设单位片面压低造价、缩短工期、要求施工单位垫资施工等现象,试图强化行政审查和监督,实现整顿建设工程领域秩序、规范施工合同、保护农民工权益的目标,显而易见,司法解释第二十一条,已经落伍于签订和履行施工合同的丰富实践,远离了中国国情。