黑白施工合同规制刍议
——兼议“司法解释第二十一条”之存废
尤正海
【关键词】施工合同；司法解释
【全文】
近年来，在建筑市场，施工企业的数量急剧增加，僧多粥少，竞争激烈，建筑市场一直处于买方市场，施工企业生存状况不容乐观。建设单位往往利用优势地位，过分降低开发（建设）成本，要求施工企业让利，施工企业虽明知合同条款对自己不公平，甚至低于成本价，但为了揽到工程，只能接受建设单位提出的种种不合理要求，接受不平等的条件；有些施工企业甚至采用了低中标、勤签证、高索赔的经营策略。
当事人为了规避法律法规强制性规定，施工企业也为了抢占市场而标后“主动”让利，发承包双方遂签订了两份施工合同（司法实践中称为“黑白施工合同”），一份用于备案、应付政府监管，一份用于实际履行，因此导致了合同当事人权利义务严重失衡、农民工权益受损，进而可能出现社会不稳定的局面。二○○五年一月一日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（以下简称“司法解释第二十一条”）规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。不难发现：出台司法解释第二十一条，既有维护《招投标法》实施及加强政府部门监管的因素，也有保护施工企业基本权益的愿望。
在建设工程领域，并没有发生随着司法解释第二十一条的出台、黑白施工合同减少的现象，相反，黑白施工合同基于不同原因而频繁出现，人们在纠纷处理的证据采信和法律适用依据上发生了混乱，甚至出现了错误。例如，白合同是否一定有效？如果白合同被确认无效、如何进行工程决算？
在涉及黑白施工合同的纠纷审理过程中，在厘清当事人真实意思的前提下，再考虑体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以确定当事人各方的权利义务，这样的审理和裁判理念与司法解释第二十一条“统一采信白合同” 思路发生了冲突。不同的法院有着不同的判决，不同的判决结果给市场主体带来不同的价值导向信息，损害了法制统一和尊严，也给建设工程施工活动造成很多的不稳定因素，并牵涉到工程决算造价认定、违约责任、农民工工资拖欠等重大问题。因此，进一步探讨建设工程黑白合同的概念、实践中反思司法解释第二十一条、全面了解现行法律法规体系、依法确定建设工程黑白合同的法律效力及按实际履行原则确定工程造价决算，对稳定建筑市场、保护施工企业基本权益、确保农民工工资发放、促进法治和谐及维护社会稳定有着重要意义。
