借鉴上述国家和地区的立法，根据我国自身情况，笔者认为，我国《商标法》的第三次修订应增加商标先用权的规定，并明确在先使用权的范围。其具体条款可设计为：“在商标注册申请日前，他人已经在同一或类似的商品或服务上善意使用相同或近似的商标，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标，但该使用人应以原使用的商品或服务为限；商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。”本条规定包括以下几层含义：第一，在立法中明确商标先用权的地位，并可以将其作为侵权诉讼的抗辩理由；第二，明确商标先用权的构成要件，如善意、在先使用等，符合构成要件的不构成侵权，商标先用权人可在原有范围内继续使用该商标；第三，限定商标先用权的行使范围，只在原商品或者服务上使用该商标；第四，对商标先用权人的标志使用要求，旨在和注册商标权人的商品和服务相区分。当然，这里的商标先用权并不是完整意义上的权利，其不可与注册商标权比肩；对善意在先使用商标的保护只是商标注册制度的一个补充，不能以动摇商标注册制度的根基为代价。而对于商标先用权的构成要件、商标先用权的权利内容和行使权利的界限等诸多问题，则有待于学界的进一步探讨。
【作者简介】
王莲峰，华东政法大学教授。
【注释】参见湖北省武汉市江岸区人民法院（2010）岸知民初字第70号民事判决书。
董炳和：《商标在先使用的法律意义》，《法学》1999年第10期。
参见浙江省宁波市中级人民法院(2005)甬民二初字第73号民事判决书。
湖南省高级人民法院（2007）湘高法民三终字第2号民事判决书。
参见吴燕颐、江文：《商标侵权案件的侵权认定—杜家鸡商标侵权纠纷案评析》，《科技与法律》2011年第1期。
参见金溪：《商标在先使用人的利益及其保护》，《中国专利与商标》1999年第1期。
参见湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第49号民事判决书。
参见上海市浦东新区人民法院（2008）浦民三（知）初字第51号民事判决书。
参见汪泽：《论商标权的正当性》，《科技与法律》2005年第2期。
参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第324页。
参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第121页。
参见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评
商标法第三次修订》，《法学家》2009年第3期。
参见美国《兰哈姆法》第33条规定。
参见《瑞士
商标法》第
14条规定。
参见《日本
商标法》第
32条规定。
参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》修订版，中国工商出版社2006年版，第171页。
参见国家工商行政管理总局商标局2006年5月11日发布的《关于就＜商标法＞修改草稿征求意见的函》, http： //bbs. aicbbs.com/viewthread.php? tid = 54415 , 2011年9月28日访问。
参见《国务院法制办公室关于＜
中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）＞公开征求意见通知》,http：//www.gov.cn/gzdt/2011 - 09/02/content-1939013. htm,2011年10月9日访问。
该稿第48条规定了不符合注册条件撤销注册商标的绝对事由和相对事由，该条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”笔者认为，该规定也间接体现出对商标先用权的保护。
关于连续使用，日本学界认为：一是其并不要求在先使用者的营业处于持续不断的状态，如果由于季节性的原因而中断，或由于经营者一时的困境或其他原因中断使用，也应当认为在先使用的商标处于继续使用状态；二是如果在先使用者将自己的在先使用的商标和营业进行了分开转让或进行了许可使用，在这种情形下，在先使用者不得主张在先使用权。
参见纹谷畅男编：《
商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第237页。
我国《
专利法》第
69条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”
张耕等：《商业标志法》．厦门大学出版社2006年版．第156页。
