通过上述两大法系国家和地区关于在先使用商标的规定来看，美国和英国没有在字面上就在先使用人的主观状态做出规定，美国商标法更注重在使用后果上要求“不会造成混淆、误认或者欺骗”。英美立法相比较，美国立法给予在先使用人的救济最为有力，它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用，而且可以有条件地予以并存注册。日本和我国台湾地区的商标法则强调在先使用人的主观状态，即使用人的使用必须是出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”。两者的不同之处在于，《日本商标法》要求在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中广为知晓”。由此可见，日本商标法要求有关在先使用的商标必须是“广为知晓”的，该规定过于严格，不利于保护善意在先使用人的利益。
四、我国商标法关于商标先用权的确立和完善
我国《商标法》的第三次修订已于2003年下半年启动。鉴于商标先用权在实际生活中的价值，国家工商行政管理总局商标局曾在2006年发布的《商标法》修改草稿第84条规定了“在先商标继续使用权”，在第96条规定了侵犯未注册商标的损害赔偿责任。[17]但2011年9月1日由国务院法制办公布的《商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）则删除了这两条规定，在新增加的第34条中提出了两个方案，方案一保留了现行《商标法》第31条的规定，方案二是在保留现行《商标法》第31条规定的基础上，增加了第2款和第3款的内容。方案二的第1款规定：“申请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；第2款规定：“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人之间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册”；第3款规定：“申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。”[18]解读《意见稿》第34条方案二的第2款规定，是否意味着《意见稿》确认了对在先使用商标的保护？从本次《商标法》修改的指导思想和法律构成体系的一致性来看，笔者认为该规定更多地是对遵守诚实信用原则的一种具体行为的界定，对该在先使用商标的保护同时还要求具备其他相关条件。[19]考虑到我国现阶段未注册商标在市场经济条件下的存在有其客观必然性，笔者认为，《意见稿》应借鉴其他国家的立法规定，确认商标在先使用权的法律地位并承认其合理性；在该商标被他人注册后，允许在先使用人可以在原有范围内继续使用，当然这种使用应当符合一定的条件。
