二、善意在先使用的商标是否应当给予保护
我国商标法实行的是注册主义原则，在我国只有注册商标才享有专用权的保护，对于在先使用的未注册商标是否给予保护，以及怎样进行保护，目前学界和司法界均存在不同的意见和较大的分歧。
第一种观点认为，对在先使用的未注册商标不能给予商标法保护。“商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与已注册商标相对抗的效力。在我国现行商标制度之下，商标的在先使用不具有任何法律意义。”[2]司法实践中，一些法院奉行严格的法定主义，认为在后注册的商标具有法定的排他效力，所以未注册商标即使已经在先使用，也会因此而不能继续使用。如在弘奇公司与洪加富商标侵权纠纷中，法院认为，尽管被告对其“YONHO”标识的使用时间早于涉案商标的注册时间，但因该字母并非被告字号也未经商标注册，我国商标法对未注册的商标并不提供法律保护，故被告在原告商标取得注册以后，应立即停止在与该注册商标相同或类似服务上使用该字母标识。[3]而在九牧集团公司与蔡丽琴等商标侵权案中，一审法院对使用在先的未注册商标不予保护则给出了程序方面的理由：“商标法对于在先权利的保护有程序要求，其一是这种保护主要体现在商标的注册过程之中；其二是对于注册后的商标适用在先权保护的程序为行政撤销程序。本案审理的是商标民事侵权纠纷，商标不同于专利，商标法并没有如专利法规定的先用权抗辩，故无论被告香港九牧王公司成立是否在原告商标注册之前，或是否因‘九牧传芳’而使‘九牧’丧失显著性，均不构成在先权抗辩，三被告关于使用在先，并要求原告停止使用商标的辩论意见，无法律依据，应予驳回。”[4]在前述“杜家鸡”商标侵权案中，一审法院也持同样观点，其判决认为：虽然被告张仁才使用“正宗杜家鸡专卖”的招牌在时间上早于原告获得“杜家鸡”注册商标专用权，但根据我国《商标法》保护商标注册人商标专用权的规定和维护市场统一秩序的立法精神，被告在先、善意使用并不足以成为侵犯他人注册商标专用权的抗辩事由。另外，原、被告的经营地点虽分处不同省份，但从注册商标全国范围的地域效力和原告经营扩展的可能性而言，被告对“杜家鸡”商标的使用仍具发生混淆误认的可能性。同时，因原、被告从事相同服务，根据在相同商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标不以混淆为要件的侵权判断原则，被告的使用行为构成商标侵权。[5]
第二种观点认为，对于在先使用的未注册商标应给予尊重和保护。该观点认为，承认在先使用人一定期限的优先申请权和附带一定条件的商标在先使用权，并不会动摇商标权的注册原则，也不会给我国现行商标法律制度带来太大的冲击。相反，明确规定在先使用人的权利，可以较公平地解决使用在先商标和注册在后商标的权利争端，平衡商标注册人和在先使用人的利益。[6]司法实践中，一些法院在保护符合一定条件的在先使用的未注册商标的前提下，也态度鲜明地提出注册商标专用权并不具有完全的排他效力。在维他龙公司与惠尔康公司等商标侵权一案中，湖南省高级人民法院认为，厦门惠尔康公司使用“惠尔康”标识的商品已经具有了一定的知名度，其在先使用“惠尔康”未注册商标的行为已构成法律应予保护的在先权利，福州维他龙公司无权以注册商标专用权对抗厦门惠尔康公司的在先使用权。[7]在上海市浦东新区人民法院审理的汪鹏诉上海汉妮迪餐饮管理有限公司商标侵权纠纷一案中，被告以在先使用商标为由进行抗辩，得到法院支持。法院判决认为，被告的行为不构成侵权的两个重要理由，一是原告的商标于2004年11月申请注册，并于2007年3月核准注册，晚于被告使用“许留山”商标的时间；二是原告在第29类商品和服务项目上注册“许留山”商标前后从未使用过该商标，消费者对该商标没有任何认知度，因此更不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。[8]
