2．关于协调诉讼原则的问题
公、检、法三机关分工负责、配合制约的原则，有根本性的制度缺陷，它不符合现代刑事诉讼构造的基本特征及刑事司法的规律，冲击人民法院、人民检察院依法独立行使审判权的原则，它扭曲诉讼结构、模糊诉讼关系，造成平分秋色、相互扯皮等实践弊端。[21]其改造亦为早晚之事。不过，在现行宪法和刑事诉讼法未改变这一原则的情况下，笔者并不建议直接否定这一原则的制度设计。上述强制侦查司法审查方案，只是法院审判权在应有的程序裁判的范围内的小幅度延伸，亦可视为法院司法制约权的体现，并未动摇基本的刑事诉讼构架。而作为监督机关的检察机关也应受到监督，这是刑事诉讼原理的要求且符合当前司法改革的精神。也正是考虑到我国当前实行的检察监督原则，笔者建议的司法审查方案采用了检、法两个层次的司法审查制度。而且大部分案件，应以检察审查为主，以法院审查为补充或有限的救济手段。这种模式，与法院在司法审查中占绝对主导地位的国外模式有质的区别。
3．关于西方的制度、原则不合国情的问题
对强制侦查的司法审查制度，应当说源于西方司法改革，且与“国家权力有限论”及“公民权利保障”思想有渊源关系。我国的政治进步与司法改革，无疑应当从人类社会创造的制度文明与精神文明中吸取营养。尤其是在限制国家权力保障公民权利方面，由于专制主义历史传统的影响，我们更需要借鉴国外的可用制度。而当前我们采取的侦、诉、审职能分离，辩护权被确认的司法制度构架，无疑也是近现代借鉴引进国外制度的结果。但是在这种借鉴过程中，我们又加入了一些与引进制度的内在逻辑不相符合的因素，造成一种不伦不类甚至颇显尴尬的状态。为了尊重制度逻辑与适应现实国情的双重要求，我们应尽快建立强制侦查的司法审查制度，以防止公权滥用，保障公民权益；同时，应从中国目前的实际情况出发，采取一种比较缓和的、相对合理的、逐步推进的制度设置方式。
本文所作的分析以及提出的改革方案，应当说反映了制度进步和制度可行的要求。关键在于决策者能够审时度势，与时俱进，排除阻力，迈出这重要的一步。[22]
【作者简介】
龙宗智，单位为四川大学。
【注释】刑事诉讼法学理上可以将侦查行为分为强制侦查与任意侦查（非强制侦查）。前者的特征是强制性与侵权性；后者则是指不采用强制手段，不对相对人的合法权益强制性地造成损害的侦查行为。
如《
人民警察法》及《
国家安全法》。这两部法律均规定了调查有关犯罪可以采取“技术侦察措施”。
杨宇冠：《人权法—＜公民权利和政治权利国际公约＞研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第197页。
根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款，被拘留者应被迅速带见法官或其他行使司法权力的官员。而就“迅速”的具体要求，联合国人权事务委员会在其就第9条的一般性意见中强调，在任何情况下拘留的时间都不能超过“几天”。这也同欧洲人权法院的判例法相一致。在许多国家，警方拘留嫌犯的时间限度为48小时，有些国家甚至为24小时。转引自曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利和政治权利国际公约＞》（上），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第175页。
参见陈光中主编：《
刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第93页。
孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》，载《现代法学》2005年第5期。
附条件逮捕最早出现在最高人民检察院2005年5月11日召开的“全国检察机关第二次侦查监督工作会议”上的有关文件中，并在2006年8月17日颁布的最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条中明确作出了规定。
《修正案（草案）》第164条提出一种延长检察机关自侦案件逮捕时限的方案：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。……”本文参考了这一修改意见。此外，陈泽宪教授主持的“公民权利与政治权利国际公约的批准与实施”项目组，提出修改我国拘留制度的方案，一是由人民法院审查批捕；二是缩短拘留（即公安机关“有证逮捕”）的期限。即公安机关应当在七日内提请检察机关审查同意后提请同级法院批准羁押，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经过同级检察机关书面许可，提请批准羁押的时间可以延长7日。参见陈泽宪主编：《公民权利与政治权利国际公约的批准与实施》，中国社会科学出版社2008年版，第199页。
这一转移的程序公正性效应已被普遍确认。如台湾前领导人陈水扁贪腐案，羁押审批包括多次延押审批均由法院组成合议庭采取公开审理、对席辩论的方式作出决定。这种公开、听证及法官中立裁判的方式，基本避免了对羁押程序不公正的质疑。试想，如果是检察机关在组成“特侦组”侦查此案的同时又采取内部审查的方式决定其羁押问题，其公正性无疑会受到很大的社会质疑，案件办理难以达到较好的司法与社会效果。
1992年5月，俄罗斯建立了对羁押决定不服的事后司法救济制度。即被羁押人不服调查、侦查及检察机关的羁押和延长羁押决定，可以向法院申诉。经各方参与的听证程序，审判员作出司法审查的决定。
参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第249页。
1996年刑诉法修改之前，检察机关对自侦案件嫌疑人、被告人实施监视居住，往往以变相羁押的方式实施，违反法律侵犯人权，从而促成1996年修改刑诉法时限制监视居住地点与方式，基本解决了滥用监视居住的问题。教训犹在，不可不记取。
如必须保证嫌疑人会见亲属和律师的权利（如担心妨碍侦查，可以设置监控）。亲属会见权是国际规则所要求的，我国看守所管理规定亦予确认，但要求经过有关部门批准，实践做法是普遍不批准，因此，很多人甚至不知道在押嫌疑人的亲属会见权是一项权利。
如根据德国刑事诉讼法第八章有关条款的规定，扣押物品和邮件、检查个人数据、监视电信通讯、搜查等强制侦查行为实施，均由法官决定，只有在延误就有危险时可以由检察机关（德国检察机关系侦查主持机关）决定。但应在三日内提请法官确认，否则检察机关的决定丧失法律效力。
联合国《打击跨国有组织犯罪公约立法指南》第385条、《反腐败公约》第634条。
包括按照监听法的一般法理，明确规定技术侦查以何种方式实施，重点规定电子监听、监视的法律控制。如规定适用案件的特定性、适用对象的特定性、适用空间与时间的特定性，规定在不得已的情况下才能使用，规定技术侦查的司法审批等。
对某些对象实施技术侦查，据称有十分严格的审查批准程序。但其适用范围有限，而且内部审批没有外部监督，其随意性很难避免，合法性难以保障。本国和域外的制度发展实践告诉我们，法治化才是实现有效监督防止滥用最合理有效的路径。
2010年5月“两高三部”制定的《
关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第
35条规定，“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”对此，笔者曾指出，我国对电子监听（监视）等侦查措施并无法律规定的条件和程序，更无法进行“严格的司法控制”以及实施其他保障措施，因此并不具备使用此类证据的前提条件。而且还应当看到，由于缺乏程序规定和权力制约，目前在实践中技术侦查手段已有滥用的趋势。在这种情况下，“死刑案件证据规定”打破长期以来尊重法制现实，技侦（密侦）材料需要转换的实践做法，让这类非程序化证据在法院登堂入室，作为对非程序化行为的认可，可能鼓励滥用侦查手段的行为，因此可以说这一规定不是法制的进步而是一种倒退。应当说，这一意见同样可以用于评论《修正案（草案）》对技术侦查问题的规定。参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。
检察机关是监督机关而非裁决机关，只能敦促办案机关解决问题，缺乏必要的裁决程序和裁决处置手段。而且检察机关又是侦查控诉机关，对违法强制侦查的救济能力显然不足。
这不仅表现在对人和对物的强制措施的滥用不能得到纠正，而且表现于其他诸多方面。如律师的会见权、阅卷权等权利，有法律规定，有多部委联合制发的文件，有司法解释，还有人大执法检查，但因为没有一种保障这种权利的有效机制，这些规定常常形同虚设。在辩护权被侵犯后，也没有任何有效的救济渠道。
参见龙宗智：《论配合制约原则的负效应及其防止》，载《中外法学》1991年第3期。
虽然笔者目前对此还并不乐观，但“知其不可而为之”或“知其不可而言之”，也许正是学术的精神和意义之所在。通过持续努力，笔者相信强制侦查的司法审查制度在中国一定会建立起来。
