如果没有起码的外部监督和审批程序,建议取消《修正案(草案)》中关于技术侦查的规定。仍然维持长期以来的实际做法:公安、安全机关根据人民警察法和国家安全法实施“技术侦察”,但只能将其作为侦查线索,作为获取其他公开证据的方法,如果要在诉讼中使用,也必须转化为口供、证词、搜查与扣押笔录等公开证据才能使用。[18]
另一个问题,是就扣押、冻结等对物的强制措施的可诉性即可救济问题。对物的强制没有事前司法审查,即使按前面的建议,对部分高强度的对物的强制措施也只是检察机关所做的一种“准司法审查”。但这些措施的实施,如果损害了相关主体的合法权益,应当具有事后的可救济性。即如果当事人不服侦查机关的扣押财产或处置财产的决定,有权向人民法院提起行政诉讼。从根本上改变侦查机关享有免诉特权,因此“侦查行为不可诉”这一十分不合理的做法,切实保护公民的合法财产权益。
应当说,对物的强制措施应当有救济手段的问题,有关部门已经注意到。《修正案(草案)》第114条规定,当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有违法实施人身强制措施以及违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施以及相关违法行为的,有权向该司法机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。这一规定,仍然采取的是向办案机关申诉、控告,以及向同级检察院或上级人民检察院申诉的做法,并未解决这类违法行为的“可诉性”问题。因为申诉不是诉讼,这一规定设置的申诉程序,不符合救济程序正当性、受理机关中立性以及处置权有效性的要求,[19]不可避免地会缺乏权利救济的实效性。而只有建立司法救济,才能在一定程度上解决防止侦查活动中的行政权滥用,从而有效救济公民权利的问题。因此,笔者建议人大立法草案拟制的申诉制度,应当改变为诉讼方式解决的司法救济制度,可将这种诉讼作为人民法院行政诉讼的一种类型。
四、驳论与续论
建立强制侦查的司法审查制度,可以想见,将使强大的侦查权受到一定程度的司法控制,难免受到相当的抵制。从《修正案(草案)》看,建立该制度尚未成为本次刑事诉讼法修改拟尽快解决的问题。根据笔者的了解,反对的观点主要有:可能妨碍打击犯罪的效率;不符合三机关分工负责、配合制约的原则及检察监督原则;西方制度不适合中国现实国情。笔者认为这些观点不能成立。
1.关于妨碍打击犯罪的问题
应当看到,目前中国刑事司法体制及其运行,总体情况仍然是“国家权力十分强大而制约不足,公民权利较为弱小而保障不够”。出现这种状况,就制度本身寻找原因,关键是因为缺乏一个独立、中立、权威的司法机构来制约公权力并保障私权利。[20]因此,在考虑现实条件约束的情况下,建立一个最低限度的司法审查制度,是当前改善我国刑事司法构造,平衡利益机制的当为之举。而且现实要求十分迫切。否则,刑事诉讼法所确立的各种人权保障制度都会在相当程度上形同虚设。还应当看到,这些年随着国力的增强,刑事侦查能力及社会控制能力的强化,这种权力制约措施不会对打击犯罪造成更大的影响。加之,初步建立的制度十分温和,也不至于对刑事司法运行效率带来较大妨碍。