然而,刑事和解一旦确立,则是对正当程序理念的一种冲击,是一种价值观上的倒退。什么是刑事和解?刑事和解就是不考虑过程的公平性,而以和解结果是否达成作为唯一的衡量标准。说得更直白些,只要双方能在赔偿的经济标准上达成一致,即便这中间充斥着欺诈、要挟、恐吓、讹诈,也被视为和解程序的成功,视为和谐目标的实现。在这一过程中,程序的正当性无足轻重,司法的场域演变成了赤裸裸讨价还价的市场,个人的尊严、法律的严肃都被湮没在了金钱与刑罚的交易中。此外,刑事和解在实践中的出现与我国社会体制中的缺陷有着密切关系,是一种满足现实需要的功利主义产物。换言之,,如果我国拥有完善的被害人救助体系,恐怕刑事和解都不会有今日之风光。因此,刑事和解更像是一种应急之举,绝非长久之计。当有朝一日,我国的保障体系逐步完善之时,刑事和解的地位恐怕就会风光不再。而追求正当程序理念所获得的成果一旦因刑事和解而付之东流,欲失而复得,要付出的艰辛恐怕将数倍于今日,殊知我国本来就是一个重实体、轻程序的国度。
2.司法公正的动摇
这一话题即便在刑事和解如火如荼地在各地推行之时就未曾停息过,核心问题当属刑事和解是否属于花钱买刑。为此,有关部门的领导同志甚至还专门作了解释,[13]然而一些高额赔偿换取轻刑的案例却使得这样的解释变得苍白无力。[14]就目前的情况看,刑事和解的主要达成方式还是金钱赔偿,并且在短期内很难有其他的替代性方式,草案中提到的赔礼道歉在实践中还无法独立发挥效用。在金钱多寡作为是否悔罪之决定性衡量标准的前提下,任何理论上的说教都难以将花钱买刑与刑事和解的关系撇清。而刑事和解人法则意味着这样的争论将会继续延伸到正式的法律条款中去,对于法律的公正性势必会形成挑战,司法公信力不可能不受到消极影响。由此来看,这显然不是明智之举。
当然,如果刑事和解能够实现赔偿形式的多元化,就可以卸下花钱买刑的包袱。在一些西方国家,金钱赔偿就不是加害人表达悔过的唯一表现形式,封存机动车、暂扣驾照、暂扣打猎许可证、完成义务劳动、禁用信用卡、禁止出现于某些场所、禁止接触犯罪被害人、共同犯罪人、禁止出国、自费完成公民资格的实习培训等都可以成为谅解的要件。而在草案中,过于贫匮的和解方式呈现出的则是“赔偿——谅解——减刑”之单一框架,很难不让人将刑事和解与花钱买刑划上等号。不在和解方式多元化上多下功夫,这一特别程序恐怕永远都难以回避人们的质疑,司法公正性也必然会受到动摇。
(三)调整方向
笔者始终认为,将刑事和解程序作为特别程序规定下来其实没什么必要,在实际效果上不见得与现在的情景有太大的出入。与其这样规定,还不如在完善附带民事诉讼的相关机制上做文章。2000年最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定,被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。而目前我国刑事司法中所谓的刑事和解,实际上就是以这一条款为依据展开的。其实,在已有的附带民事诉讼程序中搭建和解机制,较之另起炉灶,不失为一种更佳选择。因为附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼程序,是以解决双方纠纷为落脚点的,而和解就是实现其目标的重要手段。不仅如此,以民事诉讼为平台的,还可以有效规避上文中所提到的一系列价值危机。相对于在刑事诉讼中单独搭建特别程序,完善附带民事诉讼中的和解程序应当是一种更加稳妥的路径。此外,在如何协调和解结果与刑罚权关系的问题上,附带民事诉讼所带来的争议也会更小,毕竟民事的结果只是量刑期间考虑的一个情节而已,不至于夸大为刑罚的决定性因素。因此,笔者建议将司法解释中的条款吸收进刑事诉讼法,并以此为基础完善附带民事诉讼中的和解赔偿机制,取消设立公诉案件刑事和解特别程序的方案。
三、没收财产程序
我国刑事实体法规定了两类没收措施,一类是传统意义上的财产没收措施,即《刑法》第三章第八节规定的没收财产制度,这是一类财产附加刑,实体上是指经生效判决法院可以没收犯罪分子一部分或全部个人所有财产,程序上是在审判程序结束后立即执行该刑罚;另一类是司法实践中的追赃措施,即《刑法》第64条规定的没收措施,适用于所有犯罪案件,实体上是对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔,程序上要求侦查机关在审前程序中通过查封、扣押、冻结等强制措施进行财产保全、证据保全和社会保全,在判决生效后及时返还被害人的合法财产并没收犯罪分子持有的违禁品、犯罪工具和犯罪收益。[15]上述两种措施在没收主体、没收客体和没收内容等方面各有不同,因此有学者将前者称之为一般没收,即对犯罪人个人财产的没收;将后者称之为特别没收,即对犯罪行为有关物品的没收。[16]此次《修正案(草案)》主要规定了出现被告人潜逃、死亡等无法归案的情况时特别没收的程序,亦即判决前的财产没收程序。[17]