在行政法理论基础的问题上,控权论是摆正了价值(应然)与事实(实然)的关系,并对二者的关系做出了准确的定位。因此,在笔者看来,控权论的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求(应然的层面):既要保障私人的权利与自由,又要注重行政效率;而是基于这样一种事实(实然的层面):在实际生活中,行政权往往会滥用,只有控权,才有可能达到上述的应然状态(层面),才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。[⑩]
相比较而言,平衡论首先是基于这样一种价值(应然层面)而创设:行政法不仅要保障行政管理的有效实施,而且又要保障公民的权利;追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[30]。而在事实(实然层面)上则往往会于此追求背道而驰。可见,平衡论既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的,但是在我国目前的社会环境和状况下,它的正确也只能停留在应然的理论层面上,尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下,平衡论一旦进入到实然的现实中,它就会被异化,其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样,“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的,它不可能超越和跳跃,由于理论探讨本身往往比实践具有超前性,而中国平衡论所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别,从而平衡论之于中国可能在前瞻性方面走得较远,而在现实针对性方面而不及控权论那样干脆和更受欢迎。”[31]
四、暗合:中国语境下“控权论”之证成
既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享,那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢?笔者以为,“控权论”作为行政法理论基础,有着深厚的哲学基础,可以成为中国行政法的理论基础;同时,也只有“控权论”,才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件,也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础!
(一)控权论:一种可以“价值共享”的理论
从立宪主义的角度而言,宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架,还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义,则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是,限制公权力,成了宪政的“关键所在”;甚至于,宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是:真正的宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然跟最初一样,是法律对政府的限制[32]。中国要实行“依法治国”,建设社会主义宪政国家,其中的关键就是治理或制约国家权力;“依法治国”的实质是依法治权、治吏(官)。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时,中国政府提出了“法治政府”的建设目标,而法治政府就是“有限政府”。可以说,“限权”、“限制公权力”以“保障人权”,已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下,具有浓厚法哲学基础的“控权论”,加之其具有“价值共享”的特点,虽然肇端自欧美诸国,但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此,“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。