平和司法理念新论
——基于“许霆案”的法理学解读
THE NEW REFLECTION ON THE JUST & MODEST JUSTICE CONVICTION
JURISPRUDENTIAL RESEARCH ON XU TING CASE
雷敏
【摘要】“许霆案”争议的背后所折射出的正是我们时代亟需的现代司法理念的缺失。笔者以“许霆案”为切入点，从中提炼出平和司法理念，并对其内涵进行新的解析。平和司法理念作为一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，它以法理与常理的协调为核心，以平衡责任与惩罚为基点，以追求裁判的法律效果和社会效果统一为目的；与此对应，笔者相应提出了平和司法理念必须具备司法近民、可接受和司法谦抑三项原则。全文旨在通过案例研究方法分析现代司法理念的必要性，强调该理念存在的价值和意义，以期为我国司法实践中涌现的疑难、争议案件的解决提供一种新的法律思路和指导方向。
文章分为五章：第一章分析“许霆案”的法律性质，提出笔者的基本观点；第二章则通过“许霆案”的分析，抽象出该案背后所暴露出来的重要法理学命题，即平和司法理念，并进一步论述了该理念的丰富内涵及其在“许霆案”中的运用；第三章分析了法理与常理的统一，并派生出司法近民原则；第四章论述了责任与惩罚的统一，并派生出可接受原则；第五章则阐述了裁判的法律效果与社会效果的统一，并派生出司法谦抑原则。
【关键词】许霆案；司法近民；可接受；司法谦抑；平和司法理念
【全文】
引言
广州市商业银行的ATM机因出现系统错误，客户每取款1000元仅从其银行卡中扣除1元，2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，投案自首的郭安山被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元；[2]而许霆潜逃一年落网，2007年12月初，许霆一审被广州市中级人民法院（以下简称“广州中院”）以盗窃罪判处无期徒刑。[3]许霆不服向广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）提出上诉，2008年1月16日，广东高法裁定该案“事实不清，证据不足”，发回重审。[4]2008年3月31日，“许霆案”再次开庭，许霆以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位；4月9日，许霆向广东高院提起上诉。
许霆恶意取款案被媒体披露后立即引起各方热议。目前国内对“许霆案”的争议主要集中在以下五方面：第一，“许霆案”是适应民法还是刑法，许霆是否构成犯罪；第二，ATM机是不是金融机构，银行是否应承担责任；第三，许霆恶意取款行为是否属于秘密窃取；第四，许霆触犯何种罪行；第五，对许霆的量刑争议。针对“你如何看待许霆恶意取款被判无期”，新浪网有一组调查数据，见图1和图2所示：
图1[5]
图2[6]
第一章 “许霆案”的法律性质分析
第一节 “许霆案”的法律争议辨析
有学者提出“许霆案”应适用民法上的“不当得利”，[7]不认为是犯罪；也有学者主张应对许霆以信用卡诈骗罪、合同诈骗罪或侵占罪论处，笔者认为这些观点都不能成立。
一、“许霆案”不只是民法上的不当得利
“许霆案”属于不当得利与盗窃罪的重合。不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。[8]从我国《民法通则》第92条的规定来看，不当得利的本质特征在于受益人获得利益而无合法根据，至于受益人是通过何种法律事实而受益，无论是自然事件或是行为包括违法行为，均不应有所限制。换言之，侵权行为与不当得利可以并立，发生责任竞合现象，两者之间并非相互排斥，而是一种相容关系。在国外，受益人实施侵权行为亦可发生不当得利，也为大陆法系许多国家的法律所承认。[9]不当得利既然可与侵权行为发生规范竞合，自然也可与财产犯罪行为发生重合。[10]换言之，不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥的关系。本案中许霆恶意取款行为已不仅是一个不当得利的问题，不能仅按不当得利制度加以处理了事，它还是一种犯罪行为，其行为已经构成盗窃罪，对许霆定罪并判处适当刑罚，是维护法律权威和严肃性的需要，也是对这种不诚信行为的必要惩罚。
二、许霆不构成信用卡诈骗罪或合同诈骗罪
（一）许霆不构成信用卡诈骗罪
所谓信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过使用伪造或者作废的信用卡的、冒用他人信用卡或者恶意透支、骗取他人财物，数额较大的行为。[11]有律师认为许霆案应以信用卡诈骗罪论处，许霆恶意取款行为属于恶意透支。[12]许霆持有的工资卡虽然属于广义的信用卡一种，但恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。[13] “许霆案”并没有出现经发卡行催收后仍不归还的情形，相反，许霆是还款无门。[14]
（二）许霆不构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。[15]许霆利用ATM故障非法占有银行17.5万元的行为不能认定为是一种合同行为，造成ATM机千倍给付的错误是系统出错而不是银行的意思表达，即银行和许霆在17.5万元上不存在着合意。而刑法上的诈骗，即通说的行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识。本案中，许霆既没有采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识，而且事实上ATM机也不可能具备人的认知能力，更惶论产生错误认识了。因此，认为许霆构成合同诈骗罪同样是不成立的。许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。[16]
三、许霆不构成侵占罪
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。[17]关于是否构成侵占罪？争议焦点在于ATM机里面的现金是否应认定为银行的遗忘物。而遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。[18]本案中许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，银行并没有“遗忘”自有资金的行为，故该款项不是银行的遗忘物。因此，许霆也不构成侵占罪。
第二节 笔者对“许霆案”的看法
一、许霆构成盗窃罪
所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。[19]针对“许霆案”，笔者认为：综合事实和法律两个层面，以及考虑“许霆案”的特殊性，许霆恶意取款行为构成盗窃罪，完全符合我国刑法盗窃罪的构成要件，但关键在于对其量刑幅度的把握。理由如下：
（一）犯罪主体方面，许霆具有完全的刑事责任能力；
（二）犯罪主观方面，许霆主观上具有非法占有银行财物的明显故意；
（三）犯罪客体方面，许霆侵犯了银行的金融财产权。刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物，不属于盗窃金融机构；另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金。不少人认为，机构是指“机关、团体等单位”，ATM机本身不属于金融机构，故许霆没有盗窃金融机构。但这种说法难以成立。盗窃金融机构，只是法条的省略表述；[20]
（四）犯罪客观方面，行为人违背占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人占有的行为，许霆客观上实施了自以为银行没有发现其多次取款的行为。许霆是否属于“秘密窃取”成为本案争议最大焦点。所谓“秘密窃取”，是指行为人采取自认为不会使财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物。[21]银行基于安全性考虑，通过记录交易信息和设置摄像头，避免了以后责任追究的难以进行。这是一个理性的人对自己财产安全的慎重，怎么可以因此改变盗窃者行为的性质？[22]此外，许霆案的一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。贺卫方教授表示其 “不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。[23]许霆一审被判处无期徒刑显然过于严苛，之后的重审改为5年有期徒刑，就量刑幅度而言，是恰当的。
