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从规则体系视角考察中国案例指导制度

  

  自发秩序,无论是社会秩序还是法律秩序的形成,其所谓自发并非完全是无意识的,就个人来说是一种有意识的规则创制活动,但它超出个人知识局限,形成一般秩序则并非设计而是演化的结果。通过判例法形成法律规则,其机制具有自发秩序演化的特征。就个别判例而言,法官是在处理个案,而并非脱离个案地去创制一般的法律规则。但从个案中引申出来的法律规则又具有超然于个案的一般性,从而为后来处理类似案件提供了裁判规则。可以说,判例法的法律规则形成类似于市场经济方式,它是自下而上地形成法律规则,由此满足司法活动对于法律规则的需求。在判例法的制度中,法官不像在成文法中那样,是在与立法者对话,而是与整个司法系统对话,尤其是与法律传统对话,司法的重心也从阐释法律转变为案情对比。因为在成文法制度下,由于法律规则本身较为抽象,将一个抽象的法律规则适用于个案,重要的是对法律规则进行解释,为司法三段论的演绎推理提供逻辑起点。在判例法制度下,由于裁判规则本身已经十分具体,对此已经不需要解释,关键问题在于后案与先例所依存的前案之间是否具有同一性,这也就是判例法的区分技术所要解决的问题。相对于成文法来说,判例法更能够满足司法活动对于法律规则的需求,因为判例具有及时性。判例法的自我生长、自我修复与自我调节机能,是成文法所无法比拟的。当然,判例法也并非完美无缺,其最为人所诟病之处在于,判例具有分散性,不似成文法那样将法律规则以一种集约化的方式(法典)呈现给社会。这一批评当然是有一定道理的,但是也不是没有误解。判例虽然是零散的,但却因为审级制度的存在而自发地形成一种法律规则效力体系。审级制度决定了判例的效力等级,因而使判例具有一种天生的服从性,否则,不同于上级的判例就会被撤销。这里存在一个判决的淘汰机制与遴选机制,它们都是自动地发挥作用的,而不是人为的设计。因此,判例法制度也完全能够满足自上而下的控制,这主要是通过审级制度实现的,这种诉讼程序对于实体规则的牵引作用体现得十分明显。事实上,极端的成文法模式和极端的判例法模式都是不存在的。在任何一个社会里,法律规则既不可能完全通过立法提供,也不可能完全通过判例提供,而是两种法律规则的形成模式同时存在。当然,两者之中必然有一种是法律规则形式的主导性路径。在大陆法系国家,成文法典是法律规则的主要载体,判例对于法律适用起到补充作用。而在判例法国家,判例法仍然是法律规则的基本形式,但成文法的法律也日益增加。这就是所谓两大法系之间的融合与接近。



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