(二)谨慎的扩张主义:我国不起诉制度的理论基石
上述学理争辩虽然在一定程度上说明了问题,但是总体上未得解决不起诉制度缺陷之要领。事实上,对于不起诉的探讨不应当纠缠在具体如何划分的问题上,更不能仅仅停留在对所谓“三分法”或“二分法”的修正上。因为这只是一个立法技术问题,不涉及问题的实质。实践表明,不起诉制度的核心问题是起诉裁量权。如果起诉裁量权无法合理定位,则不起诉制度问题将始终无法破解。笔者以为,结合外国起诉裁量权立法的经验和我国具体国情,我国不起诉制度应当以谨慎的扩张主义为其理论基石,理由如下。
之所以要扩张,是因为只有让不起诉制度中的起诉裁量权彰显其审前程序分流的功能才能有效化解检察机关和法院系统的司法压力,并通过自由裁量权的行使使得检察官实现其职业行动中的价值平衡。从国外的相关情况来看,西方国家的刑事政策导向早已朝着宽宥刑罚主义的方向发展。“因为已经犯了罪,而且为使不再犯罪,所以进行惩罚。”[22]刑法目的论的发展推动了不起诉中裁量范围的扩张。而在当下,国际上因各国对于检察权信任强度的不同,起诉裁量权机制大体上出现了两种倾向:一种是以美国为代表的放任主义,即在司法信任主义的放纵下,立法上对起诉裁量权几乎没有设置实质性的约束机制,刑事案件起诉与否交由检察官凭经验与良心来决定;另一种是德国为代表的谨慎主义,即在司法怀疑主义的前提下,立法虽然在一定范畴内承认检察官的起诉裁量权,但同时设置了异常严谨的滥用防范机制。不过,在实践中,“各国在承认起诉裁量权方面呈现出一定的一致性”,而且无论是在学理上,还是在立法与司法实践中,“起诉裁量权的扩张已成为一个世界性的趋势”。[23]由此,无论是为了适应我国国情,还是为了迎合国际潮流,我国现行过于狭窄的不起诉范围必须予以扩张。
之所以要谨慎,一方面是因为在不起诉中多重利害关系必须得到适当平衡,另一方面是因为在我国“有罪必罚”的文化场域中,人们不可能对重大犯罪行为作出过多的容忍姿态。何况,免予起诉滥用之痛并未在国人心中消除,从而在理论上也就必须为起诉裁量权泛滥设防。质言之,任何对不起诉裁量范围做过于宽大的设计都将无法获得本土资源的支持。
(三)概括的肯定加否定的排除:我国刑事不起诉制度的立法模式
依据谨慎的扩张主义理论,笔者以为,我国不起诉制度可以划分为法定不起诉和裁量不起诉两种类型。具体说来,就是应当在照顾到制度逻辑完整性的同时做出如下制度性架构。
首先,在逻辑理路上,应当假定所有移送审查起诉的案件都应当提起公诉。质言之,法定起诉在我国应当是一种一般性的原则。这是概括性的肯定。具体说来,就是我国应当在立法上明确将法定起诉主义确定为基本原则。而后,在此原则之内根据我国的具体国情划出适当的领域作为不起诉的范畴。