以证据不足不起诉中的裁量权为例，依据法律，人民检察院只有在下述情形中才能以证据不足不起诉的方式终结案件：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。这些条件表面上似乎并没有赋予检察机关以起诉裁量权。但是仔细分析，不难发现其中的技术裁量空间。比如（1）中的“据以定罪的证据存在疑问”、（2）中的“必要的证据”、（3）中的“合理排除”和（4）中的“其他可能性”都带有技术上的评价空间。事实上，任何案件都不可能达到“铁证如山”、“板上钉钉”的客观真实高度。只要有人为操作的空间就有自由裁量存在的可能。“一维的肯定或否定与专制的决断已经不再为社会生活所容忍。”[11]实践也证明，并不是所有检察机关以证据不足不起诉为由终结的案件中自诉人都败诉了；反过来，也并不是所有被提起公诉的案件公诉方都胜诉了。这就说明，案件是否证据不足也仅仅是检察机关“认为”而已，并不等于客观事实完全如此。
事实上，不起诉“三分法”制度的失败根源就在于理论上的缺失。具体说来此种缺陷体现在如下几个方面。其一，违背事物要么是“是”要么是“否”的二元哲理逻辑。我国现行不起诉制度被人为切割为三块，导致哪一块含有起诉裁量权，哪一块没有起诉裁量权，无法确定，进而导致了制度内在逻辑方面的混乱。其二，“三分法”以技术代替理论说明，导致实践中的不同操作。如果从属性上来反观，不难发现，其实不起诉“三分法”不是一种理论，而是一种起诉与否的技术方案。此种技术方案本身就存在逻辑缺陷，加上又缺乏理论说明，从而不可避免地导致了实践中不同机关不同人员的不同操作，以致于法定不起诉与证据不足不起诉这两道法定的门槛也被起诉裁量权实践所逐渐冲破。由此可见，完善我国不起诉制度之理论，将是解决我国刑事不起诉制度内在缺陷的唯一路径。
三、我国刑事不起诉理论之重构
“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。”[12]刑事不起诉“三分法”理论的失败也引起了法学界的注意，并在一定程度上产生了学理争鸣。
（一）我国刑事不起诉理论之学理争辩
对于不起诉理论我国进行了长期探讨，虽观点纷纭，但迄今并未形成一致性观点。
1.“三分法”部分修正论
此种观点系当前通说。不过，其内部分歧巨大，主要有以下不同学说。（1）酌定不起诉（或相对不起诉）扩充说，即在继续维持刑诉法不起诉制度“三分法”的前提下，对现行酌定不起诉规定从立法上进行扩充。这种见解的具体观点又存在诸多分歧。有的学者认为在坚持轻微罪不起诉的同时，对犯罪情节轻微也应作广义的理解，即仅仅指犯罪的情节轻微，而不应要求罪名也轻，并引入暂缓起诉以革新酌定不起诉类型；[13]有论者主张扩大到“考虑到公共利益的因素，检察机关认为不起诉更为适宜的”范畴；[14]还有学者认为出于国家安全、国防、外交和国家政治利益的考虑，或者出于打击严重犯罪的需要，或者出于节约司法资源的考虑，对某些犯罪行为检察机关可以不起诉。[15]（2）概括表达说。这种观点认为，“在裁量起诉制度下，检察机关作出裁量不起诉决定时，往往意味着一种选择，一种诉与不诉的权衡。由于个案情形具有千姿百态的表现形式，立法不可能对这一权衡过程作出详细的规定，而只能以‘公共利益考量’的概括性表达加以指引”，并建议将起诉裁量的范畴扩张至“可能判处五年以下有期徒刑的案件”。[16]（3）增加说。持此种观点的学者认为，我国应当通过增加附条件不起诉制度、刑事和解案件不起诉制度和辩诉协商制度来进一步扩大我国检察机关的起诉裁量权。[17]（4）替代说，即通过建立暂缓起诉制度来替代酌定不起诉，且“暂缓起诉的范围应该稍大于现行刑事诉讼法规定的相对不起诉的范围”。[18]
