（一）对不起诉书的实证分析
在笔者调取的不起诉案件中，酌定不起诉决定书有30份，占总数的61.2%；证据不足不起诉决定书有16份，占总数的32.7%；法定不起诉决定书有3份，占总数的6.1%。这些不起诉决定书表面状况基本良好，但是深入分析后，则发现出乎学界意料的问题。
一是法定不起诉容易与酌定不起诉发生混淆，导致本无起诉裁量权的法定不起诉类型也引入起诉裁量权。按照法律规定，法定不起诉的条件是刚性的，但实务中“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”（法定不起诉）与“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”（酌定不起诉）这两个标准游移不定。这种混淆的情形尤其是在法定被不起诉人与酌定被不起诉人并存的时候容易出现。[5]实际上，法定不起诉标准与酌定不起诉标准的区别仅在于“情节显著轻微”和“情节轻微”。此种立法规定的模糊让司法实务人员无法明确区分，进而导致法定不起诉与酌定不起诉发生混淆。
二是证据不足不起诉成为起诉裁量权突破立法约束的第二个豁口。学界通说认为我国不起诉裁量权的滥用均来自于酌定不起诉。其实，在当下这是一种误解。因为证据不足不起诉也能够成为起诉裁量权突破立法限制的另一个途径。在笔者所掌握的这些不起诉决定案例中，证据不足不起诉被频频适用，占不起诉案例总数的32.7%；而且其中涉嫌职务犯罪不起诉的有6例（2例涉嫌贪污、2例涉嫌挪用公款、1例涉嫌行贿、1例涉嫌受贿）。通过分析不难发现，这些证据不足不起诉案件多基于两个原因：一是据以定罪的证据存在疑问；二是缺乏证明犯罪行为的必要证据。若进一步考察则不难发现，所谓“定罪证据”、“必要证据”仅仅只是检察机关“认为”的结果。
（二）对个别访谈的实证分析
为了避免分析过程中的先入为主，达到尽可能的客观，在阅读这些案例后，笔者还通过个别访谈的方式对三名从事一线公诉工作的检察官进行了法律心理调查，所谓“法律心理是人们对法律及其法律现象认识的感性阶段，是人们对法律现象直观的、表面的、零散的认识，与人们的日常生活和法律实践紧密相关。法律心理既具有潜在性，又具有显在性”。[6]
在显在性方面，公诉检察官们表现出了对不起诉制度的强烈抵抗情绪。在访谈中，三位检察官程度不同地表现出了对现行不起诉制度的失望。其中，有一位检察官的总结堪称经典：“我国刑诉法在不起诉制度上设计了一个钟摆，摆度以外的领域是绝对不起诉和证据不足不起诉，摆度以内的是相对不起诉。表面上这个装置很精致，但实际上难以落实。因为相对不起诉的条件过于苛刻，几乎无用武之地。而刑事政策又要求有不起诉案例的代表。因此，我们只能开创性地做不起诉工作。比如证据不足不起诉实质上就是要求我们凭经验来把握公诉的胜诉率，能胜诉的就公诉，否则就不起诉。”而有一位检察官则指出了其心目中现行不起诉制度的缺陷：“我不反对不起诉裁量，但是有很多意见。一是高层严厉控制不起诉裁量妨碍了基层检察机关的正常工作，导致许多案件没有办法处理，甚至人为造成了某些败诉案件。二是有些案件本身就达不到公诉标准，但又够不着不起诉条件，法律标准的不衔接，导致公诉工作困难重重。”可见，检察官们对我国现行不起诉“三分法”制度是颇有微词的：一是其严厉限制了检察官们的主观能动性，甚至已经妨碍了检察官客观义务的履行；二是其无法满足公诉实践的需要。
