与土地承包经营权抵押密切相关的一个法律问题是通过家庭承包方式获得的承包经营权可否抵押的问题。考虑到抵押权的设定和执行完全有可能导致农民土地承包经营权的丧失,我国现行立法一直采行禁止通过家庭承包方式取得的承包经营权抵押的立法规定。但从实践角度来看,2009 年前后,用于抵押贷款的林地其实已经远远超出了四荒地的范畴,此时如果严格贯彻《物权法》规定,采信严格的物权法定主义,则通过家庭承包方式取得的一切土地承包经营权———包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权———都不能作为抵押的客体,那么即使已经就此签订抵押合同并进行了抵押登记,也不能产生抵押权设定的效果,以家庭承包方式取得的林地承包经营权之抵押贷款将转变为没有抵押权担保的贷款。这样的结果既打击了金融机构对农民发放抵押贷款的热情,也抑制了农民的现实融资需求,启迪着立法机关去重新思考农村土地承包经营权的抵押问题,突破农村发展的瓶颈。事实上,农民都可以对自己的土地承包经营权进行量上的分割,而自主决定抵押哪部分土地承包经营权,既可以将剩余的全部承包期限内的承包经营权抵押,也可以抵押一段期限内的承包经营权。当农户仅将一定时间段内的土地承包经营权抵押时———如林权的抵押多是如此,抵押权实现时其仍保留有剩余时段的承包经营权,就不会因抵押权的实现而完全丧失承包经营权。当农户将全部剩余的土地承包经营权进行抵押时,可以考虑前述在原土地承包经营权上新设定一个“次级承包经营权”的办法,抵押权实现时,该次级承包经营权转移,但当其期限届满或者权利人放弃后,原承包经营权人的权利就回复至原初对土地的支配状态。
五、农村土地承包经营权入股的法理分析
《农村土地承包法》对于土地承包经营权入股采取了一种慎重对待的态度。对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股,《农村土地承包法》的表述是“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业生产”,对于通过其他方式获得承包经营权该法仅仅用了入股这一术语进行了表述。在政策导向上,目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社,而不鼓励农民组建农业公司。在这里,论文主要以物权法为视角对农村土地承包经营权入股中的权利转移问题进行分析。
农村土地承包经营权入股的法理分析,以对农村土地承包经营权性质的正确认识为基本入手点,即我们在理解农村土地承包经营权入股时,必须认识到农村土地承包经营权是一项对农村土地进行占有、使用与收益的物权,是一项可以由权利人对该项权利进行一定处分的物权; 通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权基本上相当于传统民法中的农地所有权,它居于农地物权体系基础性层次;以农村土地承包经营权为基础可以再在其上设定次级土地承包经营权并可进行土地权利租赁,从而形成土地物权或者土地债权叠加的不同层次。以此为基础,笔者认为大部分农地股权都是以物权为基础,以债权为基本运作形式,带有复合性权利特征的土地权利。
首先,农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的农地使用权。这一新的农地使用权在形态上表现为原有的农村土地承包经营权的客体结合在一起,或者依旧独立的成为一个或几个新的土地权利的支配对象,但是通常情况是以将原有土地承包经营权客体结合为一个新的土地权利的客体为常态。正是因为如此,有学者提出土地承包经营权的入股是一种土地承包经营权的聚合,即若干集体组织成员依农村土地承包经营权变更或者变动方式,以统一的行为,或使数个农村土地承包经营权所涵盖的标的农地归于一主体,或使数个农村土地承包经营权合并于一主体的流转方式[6]。入股后通常会产生一种新的农地权利( 大多数情况下是物权) ,这一新的土地权利一般都要归属于新成立的或者已经存在的合作社或者农业公司等法人机构。这些机构在人格上独立于原有的农村土地承包经营权主体,可以在入股后使用原有的农地,也说明了入股后产生了一种新的土地权利。这些法人机构以新产生的农地权利( 主要是物权) 为基础来实现对入股的农村土地的支配,这是农地股权中所包含的物权性一面。
其次,通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上是将集体土地所有权直接针对具体地块进行个人化的结果,集体土地所有权在经过客体范围的分割并个人化后内化到了家庭承包方式取得农村土地承包经营权之中,因此,集体土地所有权弹力性与回复性也使得家庭承包经营权具有了弹力性与回复性。家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然延续存在,即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。在这种情况下,家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地权利的转让,而应当是一种新的次级农村土地承包经营权的产生。在实践中,农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。在这种情况下,可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的次级承包经营权设定并转移的过程,承包经营权人的原承包经营权在入股后依然存在,只不过是受到新的次级农村土地承包经营权限制。对于通过非家庭承包方式取得承包经营权,由于其属于带有期限的典型他物权,因而,其入股可以通过转让这种土地权利的方式来实现。