3.对于“毒树之果”的处理原则,各国做法不同。美国曾长期采用一律排除的做法,但是通过判例法确立了许多例外情形。多数国家采用法官自由裁量的做法。对此,我国《非法证据排除规定》没有规定。有学者认为,大陆法国家大多在立法上对于以非法证据为线索取得的其他证据的证据能力问题不作明确规定,但是在司法实践中往往通过法官的自由裁量权决定由非法证据所衍生的证据是否具有证据能力问题。尽管我国该《规定》没有明确规定由非法证据所衍生的证据是否能够采纳作为定案的根据,但是我国有大陆法传统,法官完全可以依职权主动调查相关案件情况并据此认定案件事实。因此,是否有“毒树之果”的规定在我国当前的司法实践中并没有迫切的现实必要性。
从总体上而言,我国目前已经正式地确立了相对完整意义上的非法证据排除规则。这不但体现了发现案件真实与程序正当并重、惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼目的,而且体现了实体公正与程序公正并重的诉讼价值观念,是我国证据制度的重大进步和我国刑事司法制度科学化、理性化、民主化的重要表现。
二、非法证据排除程序及其原则与价值理念
在刑事诉讼中,由于非法证据排除问题是一个纯粹的程序问题,而当强制性诉讼行为的合法性和相关证据的证据能力成为控辩双方的诉讼争点时,在法院对被告人刑事责任问题进行实体性裁判的过程中就会产生以解决该程序性争点问题的程序性裁判活动。有学者称之为“诉中诉”、“案中案”、“审判中的审判”。{3}其中,所谓“诉中诉”是从诉的理论角度而言的,就是在解决国家与犯罪人之间的刑事实体性诉争问题(即国家刑罚权和犯罪人刑事责任问题)的过程中,解决国家追诉机关与犯罪嫌疑人之间的刑事程序性诉争的程序性裁判过程。所谓“案中案”,是从刑事诉讼标的角度而言的,就是蕴藏于解决刑事实体问题的刑事案件中的,以证据的证据能力问题等程序性问题为诉讼标的的特殊案件。而所谓的“审判中的审判”,则是从司法官的裁判职能角度而言的,就是刑事司法官在对国家与犯罪人之间的刑事实体问题进行实体性裁判的过程中,解决侦查司法机关与犯罪嫌疑人、被告人之间的非法证据的证据能力问题的程序性裁判活动。
由于该种程序性裁判活动是刑事诉讼过程中对强制性诉讼行为的合法性问题和相关证据的证据能力问题所进行的一种专门的司法审查活动,因此刑事诉讼中的非法证据排除程序在实质上是一种相对独立的司法审查程序。如在西方国家的审判前程序中,对于强制性侦查行为的合法性问题有司法审查权的专门机关所进行的司法审查程序,通常由提出申请的犯罪嫌疑人和接受司法审查的侦查机关共同参与。这使得该种司法审查程序具有明显的准诉讼化特征。其中,司法审查的申请人承担告诉职能,相当于普通诉讼程序中的原告;司法审查的被申请人,即实施强制性侦查行为的侦查机关和控诉机关承担抗辩职能,相当于普通诉讼程序中的被告;负责司法审查的司法官承担裁判职能,居中裁判侦查行为的合法性问题和非法证据的证据能力问题。由此,这种程序性裁判的程序构造,在某种程度上符合“诉审分离”、“诉辩平等、对抗”和“第三方居中裁判”的一般诉讼构造原理,是一种相对独立的准司法审判程序。对于非法证据排除程序的原则和价值理念,主要有以下几个方面:
(一)程序优先原则
对于实体和程序的关系,采用当事人主义诉讼模式的英美法国家,尤其是美国在司法实践中强调在追究犯罪过程中对被告人基本人权的保障,从而形成了正当法律程序理念,并继而形成了一种程序优先的诉讼价值理念。而采用职权主义诉讼模式的传统大陆法国家则强调发现案件实体真实,因而普遍存在“重实体、轻程序”的倾向;但在20世纪的世界人权保障运动中逐渐确立了发现案件真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权的诉讼价值理念。在此背景下,由于非法证据排除程序是对负责追究犯罪的侦查司法机关的侦查行为的合法性问题和非法证据的证据能力问题进行司法审查的过程,其制度目的侧重于保障被告人等诉讼参与人的基本人权,限制国家公权力对公民基本权利的侵犯,因而不可避免地体现出一种“实体谦抑、程序优先”的特殊诉讼价值观念。具言之,即在实体裁判过程中,当国家追诉机关的犯罪追诉行为严重侵犯公民基本人权从而发生实体价值与程序价值冲突时,实体裁判过程暂时中止,以优先解决任意侵犯公民基本人权的诉讼行为的合法性、有效性问题的一种程序性裁判价值理念。