对此,笔者认为未必如此:该规定既不是对非法证据的概念界定,也不是对非法言词证据的概念界定。主要理由是:(1)该规定只涉及到我国证据法理论上的言词证据,而未涉及到与之相对的实物证据;(2)该规定只涉及到言词证据中犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述,对于采用非法方法取得的鉴定意见等言词证据则未予明确;(3)从立法技术上而言,该规定采用“列举加概括”的法律规范表述方式试图以“等”字概括在现行刑事诉讼法和既有司法解释中已明确规定,但在该《规定》中未能列举的其他非法方法,容易引起司法实践中的不同理解而缺乏可操作性;同时,这种表述方式限制、缩小了作为其上位法的法律和司法解释的相关规定,有违反立法法规定之嫌;(4)从逻辑学角度而言,严格的逻辑学概念定义方法是“被定义项=属+种差”,要求定义项的外延等于被定义项的外延。而该规定中定义项的外延明显小于被定义项的外延,如定义项中未涉及到非法方法取得的鉴定意见等言词证据。(5)从立法语言上使用联接词“属于”充分说明,立法者的目的并不在于从官方的正式文件上确立非法言词证据的概念内涵,而在于从观念上明确司法实践中的一些习惯性做法属于法律禁止情形。主要理由有二:其一,该规定在所谓的“定义项”中的“种差”部分使用了“等”字,使得其外延具有了一定程度的开放性和不确定性;其二,“属于”一词侧重于表达一种逻辑上的包含与被包含关系;其三,该《规定》未以相同或者类似方法界定“非法实物证据”。因此,笔者认为将该规定看作我国规范性法律文件对非法言词证据的官方界定,有失偏颇。
对于该问题的完善,理论界的主流观点认为,“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”{1}也有学者建议在修改刑事诉讼法时,参照有关联合国国际公约的规定以列举的方法明确规定“非法方法”,从而明确非法言词证据的排除范围:“ 1.刑讯逼供或者其他使人在肉体上感到剧烈痛苦的方法;2.采用暴力或者以暴力相威胁;3.采用长时间使人疲劳、饥饿等精神或肉体折磨的方法;4.不适当的长期羁押或违法羁押;5.无正当理由进行的夜间讯问、连续讯问;6.超出伦理界限、使公众难以忍受的威胁、引诱、欺骗等方法;7.服用药物、催眠等足以影响意志自由的方法。”{2}
(二)非法证据排除规则
非法证据排除规则作为一项国际通行的证据规则,其主要功能在于规范证据的证据能力问题,并借此在查明案件真实以惩罚犯罪的同时保障诉讼参与人的基本人权。纵观当今世界各国的通常做法,非法证据排除规则主要有三项派生规则,即非法言词证据排除规则、非法实物证据排除规则和“毒树之果”规则。
1.对于非法言词证据,多数国家采用绝对排除原则,不允许法官自由裁量。对此,我国非法言词证据的排除模式也采用绝对排除原则。我国《非法证据排除规定》第2条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”
2.对于非法实物证据,各国做法多有不同。少数国家采用绝对排除原则,如法国;美国也采用绝对排除原则,但是规定了各种例外情形。多数国家采用相对排除原则,即由法官根据案件情况自由裁量决定非法实物证据的证据能力问题。对此,我国非法实物证据的排除模式采用了相对排除原则,即有条件的排除原则。我国《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”即在我国,非法实物证据的排除必须满足以下条件:第一、实物证据的取得明显违反法律规定;第二、取得非法实物证据的违法行为依法可能影响公正审判的;第三、非法实物证据在客观上不能补正或者能够补正而未予补正,或者无法做出合理解释的;第四、法庭经调查核实后仍无法查明的;最后,前述条件必须同时具备,法院才能够做出排除非法实物证据的决定。因此,笔者认为,我国的非法实物证据排除规则实际上采用的是一种有条件的排除模式。