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《劳动合同法》第九十三条若干问题之我见

  

  营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,或者这些用人单位(包括未办理营业执照的用人单位)以挂靠等方式借用他人营业执照经营的用人单位,因为仅仅是违反了行政法的规定而属于不具备合法经营资格的用人单位,与劳动者之间虽也属于非法用工关系,但为了保护劳动者的合法权益,可按照劳动法倾斜于劳动者的原则,参照合法的劳动关系来处理。


  

  三、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间发生纠纷时的受理主体


  

  对于不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间发生纠纷的,是否属于劳动争议,劳动争议仲裁部门与法院是有不同观点的。


  

  如2009年8月21日浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)第10条就规定“劳动者与未经依法登记、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的,仲裁委员会不予受理。但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的,仲裁委员会应当受理”。即在浙江省来说,劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生纠纷时,是区分对象决定是否受理。如该主体自始至终未办理营业执照,劳动仲裁部门不作为劳动争议受理;但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的,仲裁委员会应当作为劳动争议受理。


  

  而浙江省高级法院对此确有不同观点,如2009年4月16日浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)第八条、九条、十条 则明确均以劳动争议纠纷受理;最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)五条与浙江省高院的意见几乎一致。


  

  因此,对于自始至终未办理营业执照的用人单位与劳动者发生纠纷时,劳动者可以通过向法院起诉维护自己的合法权益,但前提是取得劳动仲裁机构不予受理通知书,即应当先仲裁后诉讼,以免法院对此提出异议。


  

  四、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间发生纠纷的诉求项目及内涵


  

  如前所述,因不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间关系的性质是非法用工关系,而不是劳动法意义上的劳动关系。所以双方之间一旦发生纠纷,应当参照不同的组成形式按照劳动法的规定作出处理。



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