第二,权利的缺陷和诉讼地位的不完全紧密相连,没有完全的地位就没有完善的权利。被害人有缺陷的权利。被害人作为直接受到犯罪侵害的一方,“在很多情况下成为被刑事司法所遗忘的人,在刑事诉讼中沦为附庸”。
我国刑事案件一般由公安机关或检察院立案侦查,并由检察院提起公诉。一方面,被害人作为犯罪侵害的承受者,却没有权利决定是否追究和如何追究犯罪,一切听从司法机关安排,当事者成了旁观者。另一方面,检察院还是国家利益的维护者,国家社会利益往往与个体利益即被害人利益是不一致的;检察院有其独立的、绝对的权利提交诉讼请求,而被害人的请求并不能被完全的体现。我国《刑事诉讼法》规定,对地方各级人民法院第一审判决不服的,有权请求人民检察院抗诉。“同为刑事诉讼当事人,只允许被告人上诉而不允许刑事被害人上诉,不但无法切实的保障刑事被害人的合法权益,而且就被害人本身而言显有失公平之感。”被害人没有起诉权和独立的诉讼请求权,其在庭审中的参与程度可想而知。“在诉讼中对裁判不服而提起上诉,要求上级法院重新审判的权利,即上诉权,属于救济性诉讼权利,这项权利是当事人权利的重要组成部分,否则,其诉讼权利就是残缺的。”另外,公安机关、检察院的决定不会征求被害人的意见,法院判决执行中的减刑、假释等更是与被害人无关。经过传统刑事法治的处理,被害人甚至难以得到基本的补偿。
二、恢复性司法对被害人保护的意义
通过以上描述,我们得知,我国立法和实践中的被害人实际上是十分尴尬的:他是当事人,却有名无实;他有当事人的权利,却残缺不全。而这种尴尬也是目前我国刑事司法的困境所在。
首先,我国的刑事法律及程序不允许赋予被害人完全的当事人地位。其原因在于:1、如果赋予被害人完全的当事人地位,其在证据收集等方面的能力不足,必将再次将其置于弱势地位,被害人在案件审理中再次成为制度的“被害人”。2、如果赋予当事人完全的当事人地位,则公诉案件将不复存在,刑事司法权将不再属于国家,这导致一方面国家无法对严重危害社会和个人利益的重大案件行使管理权,任其弱肉强食的发展,公平正义将荡然无存;另一方面,刑事案件与民事案件无异,使得刑事法律和程序没有了存在的必要,这显然是十分荒谬的。其次,与诉讼地位相对应,我国刑事法律及程序也不允许赋予被害人完善的当事人权利。其原因在于:1、既然被害不能成为完全的当事人,那么在上诉环节自然也需要检察院的有力支持,至于这种支持是否要凌驾于当事人之上还是值得商榷的。2、一些通过危害一个确实存在或者潜在的群体而危害社会或国家的犯罪,没有一个权威代表的介入,不但表达诉讼请求的主体难以确定,而且确定以后的诉求表达也将很难驾驭,这样的后果将不堪设想。3、很多被害人在受过犯罪侵害的情况下,不能理性的表达自己的诉讼请求。