随着资本主义的兴起与发展,团体纳入法律上的人的范畴成为大势所趋。为了解决这一棘手问题,德国人“从古罗马的故纸堆里发掘其人格理论,……让古老的人格理论死灰复燃的目的,不是为了给相互平等的自然人重新戴上身份区分的面具,而是为了将一经改造的面具戴到某些‘适于成为交易主体’的团体的脸上。”[18]但是,德国人巧妙地避开“人格”这一术语,而独创了“权利能力”概念代之。
据学者考证,现代权利能力观念滥觞于由德国学者萨维尼。[19]萨维尼将把生物人与法律人同一化,他指出:“每个单一的生物人,并且仅仅是单一的生物人,可以享有权利(ècapace di diritto)”[20]。而根据意大利法学家安杰罗·法尔泽阿(AngeloFalzea)的研究,蒂堡最早提出权利能力的概念 (Anton Friedrich Justus Thibaut,1772-1840),他在1803年在耶拿出版的《潘得克吞法体系》一书中指出:“希望自然地被看作能拥有权利的主体的人,应该拥有理性和意志。”[21]此语中的“能”字,被看作权利能力制度的萌芽。[22]而在实证法上,通说认为,奥地利民法典首先创造并使用权利能力这一概念,而在此之前,并无权利能力这一概念,仅有人格的称谓。[23]
所谓权利能力,是指由法律所确认的享有权利或承担义务的资格,是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。也就是说,不具有权利能力,就意味着没有资格享有权利,甚至也没有资格承担义务。[24]虽然权利能力与人格有着千丝万缕的勾连,但是二者迥然有别。人格与权利能力都具有抽象性,然而,人格具有更高的抽象性,它兼具公法私法内涵“是指人之所以作为人的事实资格……是事实层面上的概念。”[25]人格描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格,其并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。有学者所谓的“人格是宪法赋予的……并非民法赋予。”[26]抽象性相对弱的权利能力,表达的则是能够作为权利义务主体的资格,或者叫做可能性。在法律语言中,人们有时也用法律人格代指权利能力。
权利能力是伴随着文艺复兴、理性和自由理念的传播与推广而确立与发展的。理性和自由强调人的价值,强调不仅能够在作为“群体”的人彼此之间的关系中,就此引申出人人平等的观念。在这种理念的鼓舞下,人们重新认知人的存在与意义,随着平等、自由、尊严、博爱、天赋人权等激进思想时代的来临,人们迫切要求摆脱森严的等级制度的桎梏。理性的观念,意味着对人的价值的强调。罗马法的复兴运动为法律制度的变革提供了可能。于是,在人人生而平等的自然法思想倡导下,生物人与法律人合一,所有的生物人因此都是法律人,籍此实现普世的平等。1781年《人权宣言》第1条所规定的“人生来并且始终是自由的,在权利上是平等的……”,正是这种全社会共识的真实写照。在这种理念的感召下,1811年《奥地利民法典》率先把萨维尼权利能力理论条文化,第16条规定:“每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人(Person)的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使,禁止之”。1867年的《葡萄牙民法典》第1条紧随其后并加以提升,规定:“只有生物人(Homen)可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格”。