6．证据不充分的特例

　　英美法系国家经常将“证据是否充分”归入法律问题的范畴，粗看之下颇令人困惑。因为按照通常的理解，证据用以证明案件事实，证据充分与否决定事实认定是否正确，属于典型的事实问题。[33]其实，这种意义上的证据不充分并非指待证事实没有充分证据的支持，而是指没有充足证据支持法律的适用。[34]如果用上文提及的“结论事实”概念来描述，就是在没有证明“结论事实”的情况下适用了法律，构成了法律适用错误。因此，在“证据→事实→法律”的关系链中，前一种推论是否有充足证据的支持属于事实问题，后一种推论是否有充足证据的支持，关系到法律适用的前提是否成立，属于法律问题。以“欺诈”案件为例，有无证据证明行为人向受害人作了虚假或误导性陈述是事实问题，但在案件事实查清之后，有无充分的证据支持行为人构成“欺诈”的结论，就是法律问题。

　　（二）大陆法系

　　大陆法系国家一般不实行陪审团审判，但并不意味着不需要区分事实问题与法律问题。主要大陆法系国家如德国、日本的民事诉讼第三审（上告审）贯彻“法律审”实践已有较长时间，并且在世纪之交先后修订了三审制度，除违宪事项、重大违反程序法等当然违法事项之外，针对其他违背法令的情形，新设“许可上诉”或“受理上告”制度。例如，根据德国2001年《民事诉讼法改造法》的规定，以下两种情形可以许可上告：①案件具有原则性意义；或者②发展法律或者保障司法统一要求上告法院作出裁判。[35]日本1997年新民事诉讼法第318条第1项规定，最高裁判所在原判决包含与最高裁判所判例（也包括大审院判例，及作为上告法院或控诉法院时的高等裁判所判例）相反的判断或其他法律解释上的重要事项时，可以做出受理案件的决定。[36]我国台湾地区2003年修订通过的新民事诉讼法第469条也有类似规定。举凡制度变革，意旨均在于加强最高法院在统一司法、促进法律续造发展方面的公共功能。而为了保障最高法院更好地履行这一职能，应摒弃仅具有纠纷解决意义的事实认定，只审理数量较少且牵涉重大公共利益的法律解释适用问题。因此相关立法规定的第三审原则上均排斥对事实问题的审查。随着受理上告制度的创立，如何将可提起上告的“法律问题”与不可提起上告的“事实问题”合乎逻辑地区分开，构成了一个重大而迫切的理论命题。

　　与英美法系主要通过司法传统，也即经由法官在个案中发现或创制法律规则并澄清含义、确定适用边界的历史过程塑造“法律”、进而区分法律与事实不同，大陆法系通过立法的形式直接赋予事项以规范效力。换言之，大陆法系的“法律”是立法机关所制定的成文法的同义词。[37]但立法者毕竟是有限理性的，绝无可能穷尽应予规范的事项。“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[38]因此大陆法系国家一般将作为上告审查对象的“法律”范畴予以扩展，涵盖了虽未被立法覆盖但具有规范性质或普遍价值的裁判要素。例如有些规范事实、经验法则、法律行为（意思表示）、组织章程，被当作法律规范来对待。如果进一步追问哪些非法律事项会被纳入“法律”的范畴，就引申出法律与事实的区分问题。不妨先对这几类事项逐一加以辨析，从中归纳出背后隐含的共通逻辑。①所谓“规范事实”是指法官为了构造裁判规范所引用的商业惯例、社会伦理等事实规范的内容。例如德国《民法典》第242条规定“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付”，第276条第2款规定“疏于尽交易上必要的注意的人，即为有过失地实施行为”。[39]“交易习惯”、交易上的“必要注意”，在所涉及的民商事交易领域内，具有可确定的实际内容。当上告法院审查下级裁判的法律依据时，为了审查的有效性，必须对这些规范的事实内容也予以审查。②经验法则本身不是法律，只有普遍承认的经验法则被忽视或者明显错误地适用时，才被视为违反法律。因此只有被广泛认可的经验法则才具有法律的地位。[40]③意思表示不仅是法律可赋予一定法律效果的案件事实，而且其内容本身蕴含着另一层含义，即应发生某种法律效果。例如，“终止”的意思表示意指被终止的法律关系应在特定时点结束，“转移所有权”的意思表示意指将标的物的所有权转移给取得者。因此法律行为是一种本身已经包含应赋予之法律效果的案件事实，与其他具有法律意义的案件事实有重大的不同。[41]一般来说，个别的意思表示属于事实认定的对象，上告法院仅从思维法则、经验法则、法定解释规则等角度衡量对它的解释是否正确（作为法律问题）。但典型化的意思表示，比如普遍采用的格式条款，相当于习惯法，被当作法律规范对待。④原则上公司章程与社团、机构或基金会的章程一样属于事实的范畴，但如果影响力具有普遍性（如在德国其影响力超越一个州高等法院的管辖范围），则会被上告法院视为法律规范。[42]