2．是否重复出现

　　如果“法律适用”针对的是重复出现的事实情形，为了防止适用的结果出现冲突，就应将其作为法律问题，交由法官统一适用或由上诉法院以判例的形式确定法律规则。如果涉及的案件事实如此罕见特殊以至不大可能重现，对其适用法律就几乎没有类推到相似案件的价值，而仅具有解决个案纠纷的意义，则应将该“法律适用”当作事实问题。例如，公路与铁轨在很多地方有交叉，司机驾车横穿铁轨是寻常生活事件。这种情形下汽车司机是否履行了必要的“注意义务”就应由上诉法院确立统一适用的法律标准。在霍姆斯法官执笔的一份“一致意见”中，认定司机在驾车横穿铁轨前必须停车和观察，如果“不能确定是否有火车正危险地接近”，必须“走出汽车”。[27]由此创设了一项针对这一事实类型的次级（sub-category）规则，相应取消了将宽泛的法律标准适用于具体事实的必要性。据此，此后在铁轨交叉口发生的交通事故，初审法官作为法律事项来判断汽车司机有无“过失”。至于是否适用该“次级规则”，或是选择适用其他法律规则，则属于一个纯粹的法律问题。

　　3．一致性或多元性的司法政策偏好

　　事实认定系由裁判者从证据中推论事实的真伪，不应也不可能[28]参照或遵循其他案件（哪怕是相似案件）的事实结论。与此相反，法律具有普遍适用性，因此法律问题的答复不会因案而异，只要案件涉及同一法律问题就应同案同判。对此的制度保障是由上诉法院针对法律问题形成先例，以“遵循先例”原则为媒介，命令本辖区内的法官在相似案件中统一适用。由此可见，对于“法律适用”问题，除了考察其是否会重复出现，还应衡量相关的司法政策偏好。如果司法政策倾向于保留多元性、多样化的事实状况，容许裁判者结合个案具体情形斟酌判断，应将其视为事实问题，无需追求结论的一致。反之，如果存在鲜明的一致性、确定性和可预见性的政策诉求，则应把它当作法律问题，纳入司法创制和统一适用的轨道。例如，所得税特别专员将纳税人所拥有宾馆的装饰品认定为财政法下的“厂房”（plant）从而课税，洛里（Lowry）勋爵在审查该问题时指出，肯定或否定的结论皆可，无需强求统一（“capable of decision either way” ），因此是一个事实问题。[29]

　　司法政策偏好往往取决于决策者（即前述的法官、法院或上诉法院）的认知和判断。如果决策者认识到关于某项“法律适用”的社会经验高度一致，交由事实裁判者处理将承担结论与社会共识相违背的风险，就会将它归属于法律问题。即使有些“法律适用”问题已重复出现，如果决策者认为制定判例法的时机尚未成熟，也会暂时当作事实问题处理。美国联邦最高法院史蒂文斯（Stevens）大法官就曾坦言：·“在我们这个伟大的国家里，不同地区存在不同的法律规则并不总是一种不可容忍的罪恶。……司法谦抑原则告诉我们，在解决司法冲突时保持耐心有时会产生最佳的效果。”[30]尽管这段话针对的是从卷帙浩繁的移卷令申请（petitions for awrit of certiorari）中筛选重大法律问题进行移审的实践，我们从中也能窥探到司法政策对区分事实问题与法律问题的影响力。

　　4.“事前”还是“事后”的法律价值

　　如果是第一次出现的“法律适用”问题，似乎很难判断其是否会重现，一般也没有现成的司法政策可供参考。此时如何甄别其属于事实问题还是法律问题？有学者主张看其能否影响人们的预期行为。[31]如果该“法律适用”的认定能被律师引用为前例（precedent）对当事人提出专业建议，有利于人们有序地规划安排将来的生活，可以作为法律问题。究其原因，在于法律具有指引公众行为，安排生活秩序的价值。反之，如果对它的认定仅能在人们行为之后，用以评价行为的法律后果，这种“事后”确定性虽然同样具有社会价值，有助于迅速解决纠纷，但比“事先”可预见性的法律价值要低，因此一般可以归入事实问题的范畴。例如在合同案件中，被告究竟属于“雇员”还是独立的合同当事人，该身份认定问题除非因为反复出现而达成了社会共识，否则就被视为事实问题。因为从生活经验来看，没有一个雇员会在事先寻求特定行为是否属于雇佣合同约定范围的法律咨询，对此类问题作出之判决的法律价值较低。

　　5．是否有控制案卷负荷的需求

　　在英美等国家，法院尤其上诉法院陷入了深刻的案卷负荷危机，案多人少，怨声载道。[32]以美国为例，在陪审团审判中，法官可能基于当事人的申请而作出“即决判决”（无须陪审团的介入，为法律性判决），在陪审团裁决前应提供必要的法律指示（instructions），如果陪审团达不成一致意见而“落空”需要另组成合议庭审理，基于当事人的申请还可能撤销陪审团的裁决而予以重审（retrial）。由此可见，无论是否将“法律适用”问题交由陪审团裁决，均不能大幅度减轻初审法官的审判工作量。与此相反，上诉审法院的案卷负荷直接取决于事实问题还是法律问题的归类。上诉审作为“法律审”，对行政机关的司法审查及初审法院的上诉复审均限于法律问题，而在事实问题上除非结论违反了“实质证据规则”或构成“明显错误的”，否则对行政机关或初审法院的认定给予充分的遵从（deference）。上诉法院自然不敢违背司法传统的力量，将白（法律问题）说成黑（事实问题），但对处于灰色地带的“法律适用”，则可以出于控制案件量的考虑将其归入事实问题的范畴。由此产生的效果不仅在于个案审理中节省了司法资源，而且会削弱当事人针对类似问题提起上诉的积极性，从而减轻审判压力。