由此看来，由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同，难以通过定义分析的进路寻找到区分“事实问题”与“法律问题”的统一根据。该如何对二者加以区分？分析的、文义的方法遇阻，恐怕只能退而求其次，诉诸功能性的或实用主义的进路。英美法系的共识认为，法律／事实的区分不是一个逻辑问题，而是一种由历史塑造而成的并植根于实践传统的制度沿袭。[19]换言之，英美法系关于“法律”、“事实”及其区别的司法知识并非逻辑、理性思维的产物，而是长期司法实践逐渐积累而成的历史成果。如果实践传统已成功地将裁判对象定义成“法律”或“事实”，就不会引起争议，但如果司法实践尚未一以贯之地将某些裁判对象标上“法律”或“事实”的标签，就产生了对其定性或归类的疑问。如果传统暧昧模糊，为了解决当下的审判问题，只能结合司法的权力结构进行实用主义的思考：应当由谁裁判该问题？由此产生的区分与其说是分析性的，不如说是分配性的，即法官还是陪审团、初审法院还是上诉法院、法院还是鉴定机构或行政机关应该或者更适合解答该裁判问题。这对我们深入理解事实问题与法律问题的区分颇有启发。
三、区分“事实问题”与“法律问题”：实用主义的进路
所谓实用主义的进路，即从实践效果寻求二者的区分依据。采用这种进路，是在追问：“为什么要将某个裁判问题当作‘事实问题’？”或者，“把一个裁判问题视为‘法律问题’有何后果？”当概念分析不能引申出区分的标准，裁判者为了履行司法任务，往往会情不自禁地诉诸实用主义的进路。当然，这并不意味着分析的进路彻底失去意义，也不意味着法官可以“为达目的不择手段”—任意地对裁判事项贴标签。因为法官需要阐释裁判的理由，概念分析或文义解释有助于提高结论的可接受性，而且分析框架也使得法官的实用主义思考“有迹可循”，抑制个人专断。[20]法律的“词”以法律的“物”为生长的土壤和生存的依托。围绕相关司法制度的运作，英美法系和大陆法系均已积累了丰富的经验性、实用性的区分标准。下文尝试进行尽可能全面的归纳、梳理和阐述。
（一）英美法系
英美法系司法制度至少在三个方面依靠区分“事实问题”与“法律问题”而得以运作。其一，陪审团审判中陪审团与法官之裁判事项的分配，即陪审团裁决事实问题而法官判断法律问题；其二，法院与行政机关权限的划分，即法院对行政行为的司法审查，通常仅限于法律问题，而不得重新审理行政机关的事实认定;[21]其三，上诉法院与初审法院司法权的配置，即将事实决定权交由初审法院而将法律问题的终审权划归上诉法院。经由陪审团审判、司法审查及上诉复审三项制度的长期实践及其分析，英美法系已发展出一套精致的、可操作的、尽管仍充满争议的区分标准。虽然这几项制度的实践及相关理论均深刻地嵌入英美法系独特的法律传统之中，但并不妨碍我们从中剥离出一般性的或者说超越于法系个性的区分因素。例如陪审团审判可谓支撑普通法生长的基石之一，[22]因此对于模棱两可的“法律适用”，英美等国家倾向于将其当作事实问题交由陪审团裁决。[23]如果摒除这种司法传统所形成的政策偏好的影响，仍能从英美法系的先例判决及学术文献中归纳出若干区分“事实问题”与“法律问题”的实用性标准：
1．不同裁判者之间司法能力的比较
不同裁判者对于不同的裁判问题所拥有的知识经验不尽相同。在陪审团审判中，相对于作为法律专家的法官，陪审团作为社区中的十二个普通人，包括受过良好教育的和没怎么受过教育的，善于学习的和只相信亲眼所见、亲耳所闻的，商人、技工、农民、劳工；他们齐聚一堂，相互磋商，将各自的生活经验应用于案件事实，得出一个统一的结论。……假设十二个人拥有的有关日常生活的知识要多于一个人，那么他们从确定的事实中能得出比一个法官更明智和可靠的结论。[24]
在司法审查中，法院并不传唤证人到庭作证，对案情的了解肯定不及行政机关来得深刻准确。在上诉复审中，上诉法院受法官时间精力所限，也不再直接听审证人证言。在事实认定主要依赖于言辞化证据的司法制度下，法院与行政机关、上诉法院与初审法院之间关于案件事实存在明显的信息不对称。申言之，行政机关相比于法院、初审法院相比于上诉法院更具有发现事实真相的能力。
在比较的意义上，如果将陪审团、行政机关、初审法院归为一个类型，用追求实质理性的事实发现者来形容，那么用以描述法官、法院（也是上诉法院）、上诉法院的共性的，就是追求形式理性的法律适用者。这为区分“混合问题”从而划分司法权限提供了基本的判断标准。例如，如果判断行为人有无“过失”主要依赖于日常经验和社区共识，并从事证中进行推论，而非对“过失”规范内涵的解释，就属于事实问题。当然，如果“过失”的判断牵涉行业或职业的共识而非生活经历积累的经验，则要看谁更熟悉这种具有特定性的知识。比如在“律师失职”案件中律师有无尽到职业伦理规范所要求的职能或注意义务，对普通人而言可能像是“法律人的行话”（lawyers, talk），但对法官而言通常并不困难，就可以视作法律问题。出于同一逻辑，丹宁勋爵主张以“训练有素的法律人”作为甄别事实问题与法律问题的标准。具体而言，如果只有训练有素的法律人才能正确解答的问题（如文件的解释、法律难以从中剥离的问题），就是法律问题。[25]另外，如果事实问题涉及的是对书面证据的推论认定，则不同裁判者之间的审判经验未必会有结构性的差异，因此美国法院曾一度将此类事实问题与基于证言可靠性的事实认定区分开来，对前者予以重新审理。[26]换言之，针对基于书面证据的事实认定，不同裁判者间的司法能力差距缩小，在必要时可以将其作为法律问题。
