根据《非法证据排除规定》，一审法院对辩护方申请排除的证据没有审查、并以其作为定案根据的，辩护方在二审程序中提出排除非法证据的申请时，二审法院可以对证据合法性问题进行审查。这里的问题是，如何界定二审法院此时对非法证据的审查？这是上诉审查还是初次的审查？{12}《非法证据排除规定》显然是要求二审法院继续进行一审没有完成的工作，适用非法证据排除规则审查证据，如果审查后认为侦查机关取证程序违法，二审法院可以直接排除非法证据，被告人审前供述就不能作为定案的。{13}当然，实践中常见的情况是，二审法院审查后认为证据系合法取得，因而可以作为定案的根据。那么，在“两审终审”的审级制度下，二审法院对证据合法性问题的直接裁判剥夺了被告人向上一级司法机关请求救济的权利。
如果一审法院对辩护方排除非法证据的申请不合法地拒绝、干脆“充耳不闻”、置之不理或者是作出不公正的裁决，二审法院只会就证据是否排除问题独立地做出自己的判决，而不是审查一审法院的程序性行为，二审法院这样处理程序性争议的后果是，一审法院的程序性违法在二审时无法受到实质性的制裁。既然如此，在决定是否启动非法证据排除程序以及如何审查、裁判时，一审法院完全可以十分随意地行使程序裁判权，法律规定、被告人的权利都可能被法官忽视，缺失制裁机制的二审制度设计为一审法院的程序性违法行为提供了生存的土壤。
《非法证据排除规则》第12条涉及的一审法院的不作为行为，即被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，当属典型的程序性违法行为，对此本应有相应的程序性制裁措施，规定一审法院消极或者不公正对待非法证据排除申请的法律后果，辩护方也应有权提出程序性上诉，由上级法院对下级法院裁判进行一种监督式的审查但遗憾的是，这样的程序性裁判机制并没有法律依据，二审法院不对一审中非法证据排除程序的适用进行刚性的审查和监督。于是，程序性辩护在得不到二审救济的情况下名存实亡也就不足为怪了。
六、结语
《非法证据排除规定》为律师的程序性辩护提供了有力的武器，出台伊始即被刑辩律师寄予厚望。但规则实施一段时间以来，其效果并不尽如人意，尝试过新规则的律师们普遍持失望的态度。《刑事诉讼法修正案（草案）》已于近日出台，但涉及非法证据排除规则的几个条文只规定了一些原则性问题，与之前的《非法证据排除规定》相比，并无本质变化和重大突破。刑诉法草案中吸纳非法证据排除规则这是一种进步，但对于该规则的实施、对于程序性辩护的保障，作用恐怕还是十分有限的。
