在非法证据排除程序中，公诉方不积极举证，怠于履行证明责任。由于缺乏配套制度，有质证空间的录音录像资料和侦查人员出庭作证往往在法庭上“难觅踪影”，律师拿着质证的“利剑”却找不到“靶子”。讯问时全程录音录像制度只在检察机关自侦案件中适用，而负责绝大多数刑事侦查的公安机关而，一般情况下不对讯问过程进行录音录像，所以多数侦查机关无法提供此种证据来证明讯问程序合法。{6}而且，在检察院侦查的职务犯罪案件中，提交录音录像用以法庭质证的实际状况也不尽如人意。检察机关向法庭要提交全程录音录像并不是法律的强制性义务，法院和辩护方都无权要求检控方提供录音录像。实践中，如果控方不愿提供录音录像资料，法院也不会强制其提供，辩护方更是无能为力。{7}“讯问人员出庭”是《非法证据排除规则》中的一个亮点。讯问人员走上法庭，就能接受控辩双方和法官的询问，就是否存在违法取证行为做出说明，当然，警察出庭更大的意义在于使辩护律师有了当庭向警察发问的机会。但是，《非法证据排除规则》在确立侦查人员出庭作证制度的同时，又使这一制度形同虚设。实践中，侦查人员很少出庭作证，辩护方质疑庭前口供的合法性时，没有与侦查人员当庭对质的机会。{8}
控方提交的证据一般是侦查机关讯问嫌疑人时制作的讯问笔录和事后补交的用以证明侦讯合法的书面说明，这些证据都出自办案机关，用以证明侦讯合法缺乏有效性和说服力。{9}于是，辩方处于无力辩驳的境地，据理力争以求排除非法证据成为一个不可能实现的目标。
律师辩护遇到的另外一个难解之题来自于法官对控方履行证明责任、达到证明标准的判定。根据《非法证据排除规定》，公诉人承担证明责任时适用“排除合理怀疑”而并非“优势证据”的证明标准，这种要求体现了对公权力的制约和对公民权利的保障。毫无疑问，法庭应当严格依法执行该证明标准，但实际情况并不乐观，“立法高标准、实践低执行”问题是律师不得不面对的一个现实难题。法庭受理辩护方提出的排除非法证据的申请后，面临的是控辩双方各执一词，被告人声称受到刑讯逼供或者变相逼供，违心地作出讯问笔录中记载的陈述，而公诉方则会以讯问笔录、“情况说明”来否认辩护方的主张，证实侦查行为的合法性。这样，辩护人一方无力举证，公诉人一方又不能提供合理的、具有说服力的证据，非法证据排除程序的庭审调查无法深入进行，基本以走形式的方式完成。按照证明责任分配的原理，检控方应对侦讯合法性承担证明责任，其证据不能说服法官的，就应认为没有履行证明责任，受到质疑的证据就是非法证据。但在司法实践中，法庭排除非法证据的个案极其少见，法官在综合衡量各种利害得失后，一般还是会将争议证据作为定案的依据。
