但是，“知易行难”，规则的制定与规则的实施之间似乎总是存在一道难以逾越的沟壑，在《非法证据排除规定》实施一年多来，以排除非法证据为目的的程序性辩护并没有达到理想中的效果。本文拟就程序性辩护面临的现实难题作一初步分析：首先，法庭不对控方证据的证据能力进行审查，控方出具的代替侦讯人员出庭作证的书面“情况说明”和不完整的录音录像资料都被用作支撑控方理由的依据；其次，法律规定的证明责任分配机制在实践中被架空，公诉方并没有真正承担口供合法性的证明责任；第三，在法院很少作出无罪判决的情况下，关键的定罪证据更加难以被排除；最后，救济机制的缺失成为制约程序性辩护发挥效力的“瓶颈”。
二、证据能力实质审查的缺失
实践中，律师在非法证据排除程序的辩护中遇到的一个大障碍就是，法庭对控方用以证明程序合法的证据不进行任何审查而直接确认其具有证据能力，这个问题突出体现在用以代替讯问人员出庭作证的书面说明材料和不完整的录音录像资料两种证据上。
1、代替讯问人员出庭作证的“情况说明”
在程序性裁判的证据中，最具争议的是侦查人员制作的证明材料。在过去的司法实践中，面对辩方有关刑讯逼供的质疑，公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院对此一般都是“照单全收”，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。《非法证据排除规定》对“情况说明”的制作形式提出了“严格的要求”—有关讯问人员签名或盖章。{4}也就是说，有讯问人员签名或者盖章的说明材料是可以作为证据使用的。
按照证据的性质，关于未刑讯逼供的“情况说明”应归于书面证人证言，是一种传闻证据，此时应以传闻证据规则的要求约束侦查人员的证人证言，即未出庭证人的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。公安机关作为追诉机关，与案件的处理结果有密切的利害关系，将其作出的“说明”直接作为证据采纳显然是不合情理的，正确的做法应是侦查人员出庭作证，当庭陈述自己的“工作说明”，并接受对方质证，经此程序后，这种“说明”才有作为证据被采纳的资格。这是学术界和律师界的主流观点，但是，这种观点并没有被《非法证据排除规定》采纳。讯问人员不出庭没有任何负面的法律后果，反倒书面说明材料的证据能力得到认可，其结果是公诉方常常以书面“情况说明”代替侦查人员出庭作证。在《非法证据排除规定》实施一年多来的司法实践中，“情况说明”在法庭上仍然同以前一样“大行其道”，充当着证明控方证据合法性的重要角色。遇有辩方申请排除控方证据的情况，公诉机关就会拿出一份侦查机关出具的证明材料，由于有了明确的法律依据，法庭可以堂而皇之地采纳这种证据，而律师对此也不得不“买账”。在很多案件中，法庭就以“情况说明”来认定控方证据有效，长期以来的司法惯例被完好无缺地保留下来。
