程序性辩护的困境
——以非法证据排除规则的适用为切入点
高咏
【摘要】《非法证据排除规定》的实施和
刑事诉讼法的修改为程序性辩护提供了新的契机，但实践中，程序性辩护依旧困难重重。本文从证据能力实质审查的缺失、证明责任分配规则的虚置、无罪判决的困难和救济机制的匮乏四个角度分析程序性辩护面临的现实困境。
【关键词】程序性辩护；非法证据排除规则；证据能力；证明责任
【全文】
一、问题的提出
按照传统的理论，刑事辩护的内容是刑事实体法律问题，其依据也是刑事实体法。近年来，在人权保障和法治进步的潮流下，“程序性刑事辩护”的理念和实践初显端倪。所谓程序性辩护是指，辩护方以侦查、起诉、审判活动违法为由，从程序方面进行的辩护。这种辩护所寻求的目的是宣告侦查、起诉和审判行为违法并对其施加程序性制裁，有学者形象地将其描述为“攻击性的辩护”。{1}在我国，程序性辩护主要体现在非法证据排除问题的争议中，所以本文以非法证据排除规则的适用为视角展开讨论。2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）为程序性辩护带来了新的契机。首先，相对独立的针对非法证据排除问题的听证程序得到确立，辩护方提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当“先行当庭调查”。其次，公诉方应承担庭前供述合法性的证明责任，而且要达到证据确实、充分的最高证明标准。第三，讯问人员出庭作证有了法律依据，辩护律师有了与警察当庭对质的机会。第四，辩护方可以在二审程序中继续就非法言词证据的排除问题提起申请，要求法庭审查。《刑事诉讼法修正案（草案）》确立了非法证据排除规则，{2}再次为程序性辩护点燃了希望之光。值得一提的是，草案在《非法证据排除规定》的基础上，补充增设了较为具体的讯问过程录音录像制度，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性”。{3}可以预期，在刑事诉讼法修改之后，程序性辩护会有更加明晰、有力的法律支撑，必然会获得生存发展的新空间。
