鉴于上述,本来无效的投标中标后,中标通知书也应无效。中标通知书不具有约束双方当事人的法律效力。如果让投标人中标,还会侵害作为第三人的其他投标人利益。
有一种意见认为,此类投标中标,是由于评标委员会及招标人的误解所致,发出该中标通知书后发现投标人不应中标,投标人可作为有重大误解的民事行为,申请法院或仲裁机构予以撤销。这种意见混淆了民事行为无效和可撤销的关系,是不可取的。招投标程序涉及第三人暨其他投标人利益,让不应中标的人中标并签署合同,会侵害第三人利益,属于自始无效的民事行为。中标通知书无效,实质意味着评标结果无效,前提是投标人的投标或标书无效。这是源于标书无效而不应参与实质上的评标产生的后果。如果将中标通知书作为可撤销的民事行为处理,则导致“超过法定的撤销时效,则必须和不应中标的投标人签订合同”这一荒谬的结论了。
二、招标人承担什么责任,是违约还是缔约过失责任
承担违约责任,以合同成立并生效、有效并且责任方违约为条件;承担缔约过失责任,以责任方的原因致使合同未成立、未生效或无效,导致对方信赖利益的损失为条件。正如《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同,自成立时生效”,以招标投标方式订立合同,一般在招标文件无特殊约定情况下,合同成立时即生效。招标人或中标人承担违约责任还是缔约过失责任,确定合同成立的时点就成为问题的关键。但何时视为合同成立,是评选出中标人后合同成立,还是中标通知书发出或中标人收到通知书后合同成立,或者是双方签订正式书面合同后合同成立,实践中认识模糊而争议不休。
按照《合同法》第二十五条、第二十六条的规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。即,一般一个完整的合同成立和履行过程可描述为:要约邀请--要约--承诺(合同成立并生效)--合同履行。在非要式合同的订立过程中,确定合同成立及生效时间是不难的。但以招投标程序订立合同,属于以法定的特别程序订立要式合同的过程。《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”,《合同法》第十条和第三十二规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式”,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 据此可以看出,通过招投标形式订立合同的,法律要求必须采用书面形式,书面合同订立后合同成立。同时,《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”,根据该条进行逆向推理,也说明招投标程序订立合同,以签订书面合同作为合同成立的原则。所以,通过招投标程序订立合同,一个完整的合同订立和履行过程为:发出招标公告或投标邀请书(要约邀请)-发售招标文件(要约)-投标(承诺)-开标-评标-中标通知书(此前三阶段为筛选并确定签约人并通知对方)--签订书面合同(合同成立并生效)-合同履行。除合同订立各环节的实现方式与一般程序订立合同不同外,其中多了“开标-评标-中标通知书--签订书面合同”环节,评标是选择最佳“承诺”的过程,这是由招投标程序订立合同表现出的特殊性,也表现为《招标投标法》作为特别法与《合同法》重大区别。