《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”是实体法具体证明责任分配在诉讼法上表述,如《侵权责任法》第42条“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任”即将不承担赔偿的证明责任分配给了销售者。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中,证明责任置身于实体法与诉讼法之间的关系更为清晰、明确,如“高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”、“ 在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”,由此,不难看出“证明责任乃诉讼的脊梁”论断的精辟,[6]证明责任确实决定着诉讼的胜败。
证明责任并不是在诉讼中才产生,而是在诉讼前即已存在并分配完毕。诉讼法中的“谁主张,谁举证”是根据实体法上证明责任的预先分配而在诉讼法上的简洁表述,目的是使诉讼当事人明了自己的责任,积极推进诉讼进程,实现正义。如果当事人消极对待,不履行分配的证明责任,诉讼无法继续进行,法院依诉讼法将不利结果判由其承担,即民诉证据规定的“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
在民事诉讼法领域,回避情形的证明、送达的推定、证明评价等等都涉及证明责任问题。
实体法与诉讼法上的思维有时会相互渗透,如人民调解协议的性质,程序法吸取了实体法的思维,对人民调解协议的认识和实践从“可以反悔” 转变到了“民事合同”。
立法上的分离乃技术上的需要,不影响诉讼法与实体法在诉讼场中共融。民事实体法与民事诉讼法有着内在的一致。实体法以权利为中心展开,确认抽象的权利。诉讼法以当事人为起点进行,实现具体的权利。二者在诉讼中共同作用,以实现公正、高效、权利保护。笔者的观点并非是要返回到实体法与诉讼法合为一体时的罗马法那样,而是要说明二者应相互交融,相互为用,诉讼过程是诉讼法与实体法相互统一的过程,不可偏废。