在连带责任与必要共同诉讼上。《侵权责任法》第13条规定:“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”民事实体法学者据此认为,无必要将全部侵权人强制追加进同一诉讼中来。诉讼法学者则认为,依《民事诉讼法》第119条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼”规定,为彻底解决纠纷,避免前后诉讼判决矛盾,连带责任人应为共同诉讼人。由此产生实体法与程序法冲突问题。司法实务中,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条前句规定:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”这是基于程序考量,在案件审理中,利用多数当事人合在一起进行诉讼的机会,把相关的案件事实尽可能地一次查清而不发生矛盾,以求最大限度的得出一个符合或接近实体事实的结果。
为调和、解决连带责任之“连带”法理与共同诉讼之“必要”冲突问题,学者提出借鉴域外法律,将必要共同诉讼划分出固有的必要共同诉讼与类似必要共同诉讼。[2]
在未成年人责任与诉讼当事人认识方面,学术上无争论,而实务上做法却差异颇大。依《民事诉讼法》第57条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”规定,未成年人父母在诉讼中是法定代理人地位,而依《侵权责任法》第32条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任”规定,侵权的未成年人父母则是直接承担侵权责任的人,应是被告地位。民事司法实务中,未成年人被告的父母往往仅列为法定代理人被判决其承担赔偿责任。由此发生诉讼上非原、被告及第三人以外的诉讼参加人被判决承担责任的情况。