公共利益法律化：理论、路径与制度完善
倪斐
【摘要】在多元社会背景下，为了整合各种形态的特殊利益，代表公共利益的国家借助法律的形式，建立起一种法律秩序，使其对社会的控制和管理合法化。公共利益也表现出从法律外的抽象政治理念到具有实质内容法律概念的现代转向，公共利益法律化的主要内容在于寻求公共利益的确定法律内涵。从实体和程序两个角度探讨公共利益的法律化忽视了公共利益作为法律概念与非法律概念的区分。将公共利益视为一个不确定法律概念，围绕着其规范目的进行具体化研究是公共利益法律化的有效路径。因而，公共利益的法律化不应停留在立法对公共利益概念的表述，更应当完善确定公共利益法律内涵的法律界定模式。
【关键词】公共利益；法律化；规范目的；制度完善
【全文】
一、公共利益法律化的理论探讨
通说认为，公共利益是一个典型的不确定概念，国内外法律学者为了弄清楚什么是公共利益，提出了许多公共利益法律化的理论，可谓费尽心思。其中具有代表性的有两种：第一种思路是公共利益实体法律化思路。这是一种本体论思路，通过界定公共利益的内涵和外延，将公共利益的本质特征确定下来。第二种法律化思路是公共利益程序法律化的思路。这一思路有两种表述方式：一是将“什么是‘公共利益’”的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益’”的问题；二是通过程序机制的完善来消解公共利益界定主体与受益主体之间的紧张关系。
（一）公共利益的实体法律化理论及其反思
探讨公共利益实体内容的学者将“公共利益”一词拆分，分别探讨“公共”与“利益”的内涵[1]；从“公共”角度区别“公共利益”与“私人利益”；从“利益”的角度区分“公共利益”与“国家利益”、“社会利益”和“共同利益”。这一方法源自英国法学家哈特的“开放结构”理论和德国的不确定法律概念的分析理论。哈特认为构成法律规则的语言既有“概念核心”(core of meaning)，也有“开放结构”(open texture)。概念核心指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此中心区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争议。开放性结构是指语言的外延涵盖具有不肯定的边沿区域，在这种情况下，人们会争论语言的意思、内容和范围。{1}119-125德国的不确定法律概念的分析理论认为，不确定的概念指其内容和范围极其不确定的概念。公共利益是一个典型的不确定概念。在法律中，绝对确定的概念是罕见的。但是人们可以在不确定的概念中区分出概念核和概念晕。{2}133按照上述方法，可以从分别以“公共”和“利益”作为公共利益的概念核心，探讨与公共利益相关的概念。此外，从汉语的构词方式看，公共利益属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是用来修饰“利益”的。“公共”主要是指利益的“受益对象”，而“利益”才是真正的内容。这一构词法上的规则也为拆分方法提供了实际的指导。下面就这一方法作简单介绍。
第一，以“利益”作为概念核探讨公共利益。“利益”作为概念核心的分析主要是从利益的内涵和外延两个方面探讨公共利益的内容以及公共利益与国家利益、社会利益和共同利益等概念的区分。(1)从“利益”的内涵分析“公共利益”。胡建森教授认为，利益是对主体与客体的关系的一种价值判断，不仅包括物质上的，也包括精神上的，如文化、风俗、习惯与宗教等利益，利益的内容随着动态的国家社会情形以及个人主观上的好恶而有所不同，呈现不确定性与多面性。利益的不确定也就决定了公共利益的不确定性和涵义的丰富性。{3}4-5胡锦光教授认为，利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用、必要、值得追求）。利益的主体性和客观性都是有“意义”的。按照利益的主体性和客观性的不同，参照德国学者Neumann的观点，公共利益也可以分为主观的公共利益和客观的公共利益。由于公共利益主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。{4}12-13孙育玮教授认为，公共利益是指与私人利益相对的、社会所有公众主体欲求需要的转化形式，它表现为以“公共产品”、“公共服务”和“公共权利”为内容的公众主体对客体的主动关系和客体对于公众主体的某种好处和意义。{5}106 (2）从利益的外延区分公共利益与国家利益、社会利益和共同利益。首先，区分国家利益与公共利益。在国家利益和公共利益的关系上，学者们有两种不同的观点：一种观点认为，国家利益与公共利益是包含关系；另一种观点认为，国家利益与公共利益有一定交叉性，但又不完全相同。持包含关系观点的学者认为，广义的公共利益应该包括国家的、社会的利益；{6}14公共利益是上位概念，社会利益与国家利益同为并列的下位概念。持交叉关系观点的学者认为，其一，相对于国家利益，公共利益有时可以具有一定的地域性，如某一区域内人们的共同利益；有时公共利益可能会具有跨越国境的性质，如对多国河流的开发利益所涉及的公共利益可能会具有跨国境的特点。其二，公共利益与国家利益具有一定的重合性，维护了国家利益，也有可能同时也就是对公共利益的维护，如国家加强国防建设确保国家安全，本身也是对公共利益的维护。其三，有时国家利益会对公共利益产生一定的危害，如国家为了国防建设开展武器试验，但该活动会对试验区人们的公共利益产生一定的危害。{7}133其次，区分社会利益与公共利益。胡锦光教授认为，“公共利益”不同于“社会利益”。虽然社会如同国家一样作为最大共同体的存在经常可以代表公共利益，并且在我国的立法上，也往往出现将社会与公共利益放在一起使用的情况，但它们的差异仍然是存在的。公共利益的外延可以涵盖经济、政治、文化各领域，而社会利益的主要内容是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。然而在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表着不同的利益领域，但它们都应是从属于公共利益的下位概念。{4}孙育玮教授也赞同这一观点。{5}再次，区分共同利益与公共利益。有学者认为，“公共利益”不同于“共同利益”。这是两个十分相似，极易混淆的概念，但其区别也是明显的。公共利益始终要求其利益主体的社会公众性，而共同利益的主体却并不始终如此，它因共同体范围的不同而有不同，有时甚至可以小到指两个合伙人范围的共有（共同）利益。{4}106-107王景斌教授也认为共同利益是公共利益的重要取向，但不能仅仅从概念上将其等同于公共利益。共同利益可能具有私人性质，也可能具有公共性质。{8}131
