其二,“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”,法院可以不中止诉讼。这条解释规定的是大家熟悉的公知技术抗辩。在这种情况下,法院比对的是被告使用的技术和公知技术,经过比对,如果发现被告使用的技术属于公知技术,则可以直接根据专利权的效力不得及于公知技术的专利法基本原理,驳回原告的请求,因而法院根本就无需考察专利权的有效性。由于不涉及专利权的有效性,不管被告是否发动专利权无效宣告程序,法院都用不着考虑是否中止诉讼的问题。由此可见,最高法院的这条解释不但自相矛盾,而且完全是多余的。由此也可以得到一个重要结论,即那种认为在被告使用的技术属于公知技术的情况下,该条解释赋予了法院在个案中认定专利权有效性的观点是完全站不住脚的。
其三,“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的”,法院可以不中止诉讼。由于被告是向专利复审委员会而不是法院提出专利权无效宣告申请,所有的证据材料都递交给了专利复审委员会,法院又依据什么做出上述判断呢?
其四,“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的”,法院可以不中止诉讼。为什么法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件,被告请求宣告该专利权无效的,法院就可以不中止诉讼呢?难道仅仅是因为发明专利经过了专利局的实质审查?这不等同于法院直接认同了发明专利权的有效性吗?如果是这样的话,不就等于在侵权诉讼中根本剥夺了被告挑战发明专利权有效性的权利而直接将利益的天平完全倾向于专利权人吗?同样,“经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件”,法院可以不中止诉讼,也相当于法院直接认同了实用新型、外观设计专利的有效性,同样使得被告在侵权诉讼程序中丧失了直接对抗专利权有效性的手段,造成了原被告当事人诉讼地位的失衡。此外,在这两种情况下,既然法院直接认同了专利权的有效性,就相当于主动放弃了在个案中主动认定专利权有效性的权力,那又何必再配置给法院这样的权力呢?
总之,最高法院的上述司法解释完全剥夺了被告在诉讼中直接攻击原告专利权有效性的可能性,法院实际上用不着去审查专利权的有效性,该司法解释虽可能达到中止诉讼、加快审判效率的目的,但似乎并没有赋予法院在个案中认定专利权有效性的权力,即使赋予了,按照本文的上述解读,也使得法院的这种权力闲置了。
关于专利权确权机制的改革,我国提出的一种理想主义模式是吸纳美国的做法,赋予审理侵权案件的法院直接认定专利权对世有效性的最终权力,从而彻底解决问题。这种理想主义模式虽好,但在我国实现该模式的法院是否拥有宪政体制支撑?如何既克服我国专门化技术法官严重不足又发挥国家专利局技术审查优势的问题?如何改革现有的审判体制以确保司法判断的统一性?等等问题都值得进行深入的理论研究。在未进行深入理论研究之前,就仓促照搬美国式的理想主义制度,很可能会造成在专利权确权方面的一个极为混乱的局面。
(二)《日本专利法》在确立第104条之3时,还通过第168条增加规定了法院和日本特许厅之间的信息通报制度,以尽量减少法院和特许厅关于专利权有效性判断之间的不一致。同时于2003年设立了专门委员会制度,规定兼任的专门委员可以参与诉讼并为法官提供解释性说明。于2004年修改民事诉讼法,扩大了技术调查法官的权限,明确规定在知识产权诉讼中,调查法官可以参与诉讼程序并对当事人进行提问、向法官陈述参考意见。最重要的是于2005年设置了专门化的知识产权高等法院,统一管辖不服专利权无效审理的一审案件和大阪地方法院、东京地方法院一审的发明专利权、实用新型专利权等技术系列的民事侵权案件[18]。通过这一系列配套的改革措施,日本基本上消除了法院和特许厅关于专利权有效性判断不一致的情况。自2004年《日本专利法》第104条之3确立至今,很少发现出现判断不一致的情况。
我国目前的情况是:虽然最高法院2001年就出台了上述司法解释,但至今也没有确立法院和国家专利局之间的信息通报制度,更没有确立技术调查法官制度、专门委员会制度、专利复审委员会的准司法审查制度,也没有设立专门的知识产权法院,因此即使按照多数人的意见,2001年最高法院的上述司法解释确立了法院在个案中认定专利权非对世有效性的权力,却难以真正做到加快专利侵权案件的审判效率,节省当事人和法院的诉讼成本,保证法院和国家专利局以及不同法院之间判断的一致性。如何进行系统改革,创设符合我国国情的专利确权制度,而不是头痛医头、脚痛医脚,或许日本的做法可以给我们深刻启示。
总之,由于宪政体制、司法体制等多方面的原因,在我国暂时尚未具备采用美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下,作为一个过渡性的措施,在专利权确权机制方面,也许我国可以吸纳《日本专利法》第104条之3的经验。当然,这不得不对我国最高法院2001年的上述司法解释第9至11条加以修正。根据立法权和司法权的关系,主要的修正办法有二。一是由最高法院在具体的专利侵权案件中,通过具体判决方式通过援引《民法通则》第7条“民事权利不得滥用原则”,限制存在无效理由的专利权人行使专利权,从而为下级法院提供案例指导。二是由最高法院直接对上述司法解释进行修正,将存在无效理由的专利权行使解释为《民法通则》第7条规定的民事权利滥用行为,允许被告进行权利滥用抗辩。当然,按照本文理解,由于民事权利不得滥用原则以存在有效的、没有瑕疵的权利为前提,因此采用民事权利不得滥用原则,允许被告进行权利滥用抗辩,限制专利权人行使专利权也只是解决问题的权宜的、过渡性的做法。最彻底的做法是,在条件成熟时修改专利法,直接规定“当然无效抗辩原则”,并进行配套的改革,从而使被告的抗辩消除权利滥用抗辩存在的关于“权利”本身是否存在的争议,具有明确的法律依据。