总结这一部分的讨论,本文认为,当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可,而无需“明白性”这个要件;当然无效抗辩原则具有独立性,并不受制于专利权无效审理程序,因此当被告主张当然无效抗辩时,无需以提出专利权无效审理请求为前置条件;在除斥期间经过后,被告无权再提出当然无效抗辩,并且非专利无效审理适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。
四、当然无效抗辩对我国的借鉴意义
2004年《日本专利法》第104条之3吸纳日本最高法院2000年在“半导体装置”一案中的判决成果而确立的当然无效抗辩,彻底改变了日本自明治维新以来所坚持的法院不得染指专利权有效性的传统,赋予了法院在个案中认定专利权相对无效性的权力,从而加快了民事案件的审判效率,节省了当事人的诉讼成本,合理地平衡了当事人之间的利益关系。更加值得一提的是,为了尽可能减少法院的判断和专利局判断之间的不一致,《日本专利法》第168条还规定了法院和特许厅之间的工作协调机制。该条第3款规定,在有人提出专利权或者独占实施权侵权诉讼或者诉讼程序终结时,法院应当通知特许厅。第4款规定,特许厅在收到第3款规定的法院通知后,应当就该专利权是否有人提出无效审理请求通知法院。在该请求被驳回、撤回或者已经作出了审理决定的情况下,也应当通知法院。第5款规定,法院在收到特许厅有人提出无效审理请求的情况下,应当将有关按照第104条之3提出的攻击或者防御方法的书面材料通知特许厅。第6款规定,特许厅在收到第5款规定的法院通知后,可以请求法院提供无效审理人员认为对于审理无效必要的诉讼记录。
对于已经被专利权确权机制伤透脑筋[16]、正在不遗余力探索专利权确权机制改革的我国来说[17],《日本专利法》第104条之3确立的当然无效抗辩仍然有其借鉴意义。主要表现在以下几个方面:
(一)在正式确立当然无效抗辩之前,理论界和司法界进行了比较精心的法理准备。如本文第一部分所言,日本在2004年修改专利法增加第104条之3之前,理论界和司法界就发展出了限定解释说、自由公知技术抗辩说、保护范围不存在说、权利滥用说、当然无效说等学说。这些学说对《日本专利法》第104条之3的确立有的发挥了直接作用,有的发挥了间接作用,从而使当然无效抗辩具有了自己的法理基础,应用起来比较顺畅。我国理论界和司法界虽然也都在提倡专利权确权机制的改革,但纵观各种改革方案,都给人以临时性的应急措施之感觉,尚未见到哪种改革方案提出过自己的法理基础。这种状况导致的结果是,改革措施显得凌乱,没有条理,经不起推敲。就拿作为专利权确权机制改革标识性成果的最高法院2001年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条至第11条的规定来说,虽然理论界和实践界几乎一致认为该解释确立了法院在个案中认定专利权有效性的权力,但单从解释论的角度看,实际上似乎并非如此。和《日本专利法》第104条之3相比,最高法院的这几条解释明显存在以下两个重大区别:
其一,按照我国司法解释第9条至第11条的规定,人民法院在决定是否中止诉讼时,必须以被告向国家专利局提出专利权无效宣告请求为前提。这相当于迫使被告发动专利权无效宣告程序以求达到可能中止诉讼之目的,不但增加了被告诉讼成本,而且造成了原被告之间地位的不平等,使原告处于极为有利的地位,因为在被告未提出专利权无效宣告请求的J情况下,法院将从专利权有效性推定出发直接审理案件,无需考虑是否中止诉讼的问题。而《日本专利法》第104条之3规定被告进行当然无效抗辩时,并不以发动专利权无效审理程序为前提,而是在诉讼中可以直接面向原告和法院攻击原告专利权的有效性,这样,被告并不一定要发动专利无效审理程序以求达到专利权对世性无效的结果,从而节省了诉讼成本,也不至于造成原被告在诉讼中的地位失衡。
其二,按照我国司法解释第9条至第11条的规定,完全从是否中止诉讼的角度出发设计相关制度,而且是否中止诉讼完全取决于法院,这种审判权中心主义可能导致法院滥用司法自由裁量权,造成司法不公的现象。而《日本专利法》第104条之3采取的是当事人中心主义,从原告的停止侵害请求权、损害赔偿请求权和被告的抗辩权直接对抗的角度进行攻击和防御的制度设计,从而保证了双方当事人诉讼地位的平等,也真正加快了侵权案件的审判速度。
具体分析我国最高法院司法解释第9条至第11条,可以分别发现如下问题:
其一,“原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的”,法院可以不中止诉讼。对该条做反对解释的话,如果原告出具的检索报告发现了导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的,则法院应当中止诉讼。既然法院应当中止诉讼,就意味着法院必须等待专利无效宣告审理程序结束、专利权有效性得到彻底解决后才能再恢复诉讼,这显然迫使了并不追求专利权对世无效的被告不得不进入漫长的专利权确权程序当中,相应地也迫使原告和专利复审委员会不得不跟着被告一起进入漫长的专利权确权程序当中,从而导致被告、原告、专利复审委员会都陷入苦不堪言的境地。此外,该条解释在专利权有效性基本推定的基础上进一步强化了实用新型专利权的有效性,由于在侵权诉讼中被告无法主动攻击原告专利权的有效性,这显然使得侵权诉讼丧失了对抗性,利益的天平明显偏向了作为专利权人的原告。