日本专利权当然无效抗辩原则及其启示
李扬
【摘要】当然无效抗辩是指，在专利权侵权民事诉讼中，被告可以直接主张原告专利权“当然无效”因而抗辩自己的行为不侵害其专利权。当然无效抗辩具有独立价值，它赋予了法院在个案中认定专利权是否存在无效理由的权力。当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可，但在除斥期间经过后，被告无权再提出当然无效抗辩，专利权无效审理非适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。由于宪政体制、司法体制等多方面的原因，在暂时尚未具备采纳美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下，作为一个过渡性的措施，在专利权确权机制方面，我国专利法有必要吸纳当然无效抗辩。
【关键词】专利权；当然无效抗辩；公知技术抗辩；权利滥用抗辩
【全文】
日本2004年修改专利法[1]时，新增了第104条之3的规定。日本学者将该条规定称为专利权侵权诉讼中被告据以对抗专利权人侵权指控的“当然无效抗辩原则”或者专利权“无效抗辩原则”（以下简称“当然无效抗辩”）[2]。由于二者的法律构成并没有本质区别，同时“当然无效抗辩”更能直观地反映出该种抗辩的本义，因此本文采用“当然无效抗辩”的说法。那么究竟什么是“当然无效抗辩”？它是如何被引入日本专利法的？它是否具有独立的价值和意义？适用该原则时应该具备什么条件？该原则对我国专利权确权机制的改革具有什么借鉴意义？本文将分以下四个部分依次对这些问题进行探讨，以求对我国专利权确权机制改革有所裨益，并求教于大方之家。
一、当然无效抗辩的含义和由来
日本专利法中并没有当然无效抗辩的称谓，它是日本学者总结《日本专利法》第104条之3第1款规定提出来的一个说法。{1}269,{2}315,{7}172按照日本专利法第104条之3第1款的规定[3]，当然无效抗辩是指，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，该专利权按照专利无效审判程序[4]应当被认定为无效的，专利权人或独占实施权人不能向相对方行使专利权或者独占实施权。也就是说，在专利权侵权民事诉讼中，被告可以直接主张原告的专利权“当然无效”因而抗辩自己的行为不侵害其专利权，但条件是，审理案件的法院认为原告的专利权按照专利无效审判程序应当被认定为无效。但是，被告的当然无效抗辩权并不是无限制的。实践中许多被告往往滥用当然无效抗辩权，动辄提出几十个无效理由，以图达到拖延诉讼之目的。在这个攻击和防御的过程中，原告也存在利用作为对抗手段的订正审理程序以达到延缓诉讼之目的。为此，《日本专利法》第104条之3第2款规定，作为攻击（指当然无效抗辩）或者防御方法（指订正审理），如果法院认定其目的在于不当延迟诉讼，可依当事人申请或者按照职权驳回。
按照日本学者的理解，当然无效抗辩背后的法理是“行政行为无效法理”。{1}272。行政行为无效法理是和行政行为公定力原理相对的一种法理。按照行政行为公定力原理，行政机关作出管理决定后，不管其是否合法，都产生一种法律上的拘束力，行政管理相对方应当首先尊重与服从[5]，如果认为该决定或措施侵犯其合法权益，只有通过事后途径加以矫正[6]。但按照行政行为无效法理，行政行为公定力原理并非绝对普适的，如果行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立开始，就无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从[7][8]。将行政行为无效法理应用到专利侵权诉讼中，可以很容易地得出如下结论：既然国家专利局违反专利法的规定，授予了本不该授予的专利权，则该授权行为从一开始就没有任何法律拘束力，其授予的专利权理所当然无效（即“当然无效”），受该授权行为及其结果（专利权）拘束的行为人在诉讼阶段应当有权进行不侵权的抗辩，即当然无效的抗辩。
《日本专利法》第104条之3确立当然无效抗辩经历了一个判例和学说的长期发展过程。在上述行政行为公定力原理的主导下，加上法院和特许厅不同职能分工导致的两者各自不同的特长（特许厅掌握技术发展的脉络，擅长发明创造专利性的判断，但法院并不像特许厅一样清晰掌握技术发展脉络，并不擅长发明创造专利性的判断，而擅长侵权与否的判断），自1885年制定实施专利法之后的很长一段时间里，日本最高法院以及下级法院一直奉行“无效判断否定说”。{2}315早在1904年日本最高法院就通过判例确定了该学说，其后又通过一系列判决强化了该学说。按照当时的日本最高法院—大审院的解释，即使专利权存在无效理由，但只要没有通过无效审理程序认定其无效，专利权就不应当丧失其效力，法院也不能对专利权的合理性及其效力进行判断，要想使专利权彻底无效，被告只有发动无效审理程序[9]。
在上述“无效判断否定说”支配下，《日本专利法》第168条第2款规定，在专利权侵权诉讼过程中，如果被告提出原告专利权无效审理之请求，法院可以中止诉讼，直到专利权无效审理结果出来之后再恢复诉讼。虽然在日本专利权无效审理程序是一个准司法程序，但毕竟存在东京知识产权高等法院的一审和日本最高法院的二审程序，从专利权侵权民事诉讼的审理效率和当事人成本负担角度看，不利于专利权侵权民事诉讼案件的快速解决，并且极大加重了当事人负担。为了解决这两个方面的问题，日本法院和学者开始思考：虽然被告在专利权侵权诉讼过程中提出了无效审理申请，但在什么情况下法院可以不中止诉讼又不根本触及专利权的对世有效性而直接做出判决呢？在这种思考的基础上，日本逐渐形成了以下几种主要学说：
