新派人物中，相对于沈家本、汪荣宝等人的沉稳持重，章宗祥无疑是最激进分子之代表。但吊诡的是，在“民国”四年（1915年）袁氏当国时期，他与董康、汪有龄等人制定《修订刑法草案》，却将清末其明确反对的“无夫奸人罪”放人了法典正文之中。在草案告竣呈文中，也仅仅轻描淡写，“奸通无夫之妇原案根据外国法典不列正条，自前清资政院以来，久滋争议，今各依类编入，庶足以厭舆论”。{39}这时候，章宗祥是民国的司法总长和法律编查会会长，董康是大理院院长和法典编查会副会长，汪有龄是参政院参政和法典编查会副会长，这批清季法律改革的新派人物，皆成为民国位高权重的法政股肱，惟其思想，却发生了集体性倒退。
尽管法典编纂绝不是“一个人的战斗”，况且“民国”三年（1914年）颁布的《暂行新刑律补充条例》，无夫奸人罪已经“魂兮归来”{40}，但该条例毕竟仍在法典之外，此番草案，却准备登堂入室、位列正典了。章宗祥作为《修正刑法草案》的领衔者，对此安排无论如何是脱不了干系的。这对数年前还担忧“资政院议员中有法律知识者尚浅，交议恐致破坏”{41}的章氏来说，此种“从谏如流”，不能不说是一种深刻的反讽！他的巨大转折，不免让人有“轻浮的保守主义”之叹！更或许“破坏”与“建设”，本来就是近代法律人身上纠结背负的双重使命，只是在不同的时空情境之下，凸显其中之一端尔！
余思
事实的真相，往往在中庸之间。大清与民国、激进与保守、新派与旧派，貌似差别很大，实质或许很小！
对程序问题的便宜处分，固然可以辨析其与实体问题的关系，惟其实质，仍是法治的要素，即对既定规则是否服膺问题。中国的制度设计，似乎从一开始就实践着、亦期待着“人”发挥主观能动，打破制度不便的作用。从古代到近代，无论是君、儒臣，还是掌握西学、控制舆论的精英分子，仿佛有此一暗线隐隐相牵。其间之因果，体制使然乎？理性使然乎？历史惯性使然乎？
如果说武昌起义带来的是制度革命，《大清新刑律》带来的是身份伦理革命，惟革命就一定能带来真正的启蒙吗？
在法律近代化过程中，通过某种反法治的手段建构近代法制体系，不免使其“法教”之启蒙意义大打折扣，当法律与社会之间不可避免的扞格在日趋突出时，存在先天缺憾的启蒙更无法拯救亟待解决的现实，其结果就是不得不在理想与现实之间折返跑，这种两极现象，是中国法律近代化需要深刻反思之一端。
【作者简介】
陈新宇，单位为清华大学。
【参考文献】{1}参见黄源盛：“民元《暂行新刑律》的历史与理论”，收入《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》,台湾政治大学法学丛书（47） 2000年版，第197页以下。
{2}关于新刑律编纂七个法案的全面梳理，可见拙文：“《钦定大清刑律》新研究”，《法学研究》2011年第2期。但拙文限于旨趣和篇幅，资政院议决这一阶段没有深入展开分析讨论，本文即试图弥补其阙。
{3}有学者提出寻找“思想史上的失踪者”一说，发人深思。参见朱学勤：“思想史上的失踪者”，收入氏著：《书斋里的革命》，长春出版社1999年版。
{4}收入中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编：《文史资料存稿选编》（第1册），中国文史出版社2002年版。就笔者了解，李欣荣是历史学界、孙家红是法学界最早注意到这一重要资料的学者，但其文章中皆没有对该段史料的真实性予以质疑。详见李欣荣：“清末修律中的废刑讯”，《学术研究》2009年第5期；孙家红：“清末章董氏《刑律草案》（稿本）的发现和初步研究”，《华中利技大学学报》（人文社科版）2010年第3期。
{5}参见“奏议覆修订法律办法折”，收入故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下），中华书局1979年版，第850页以下。
{6}参见“改订续订资政院院章”第十七、十八条，收入志伊斋：《庚戌资政院议案章》，上海征文社印行，文海出版社影印。
{7}参见章宗祥：“新刑律颁布之经过”，收入中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编：《文史资料存稿选编》（第1册），中国文史出版社2002年版，第36 ～ 37页。
{8}我国台湾政治大学基础法学中心藏书。
{9}《资政院会议速记录》第一次常年会议第二十三号议场速记录。
{10}《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十七号议场速记录。
{11} 参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第二十九号议场速记录。
{12}《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十号议场速记录。
{13}《大清律例》“犯奸”条，其对“有夫者”通奸，则杖九十。当代我国台湾地区、韩国刑法中的通奸罪，指的是有配偶者与人通奸。古代中国的通奸罪，乃以女性为中心，区分其“有夫”、“无夫”之情节，与之通奸的男子则与其同罪。
{14}张玉法：《清季的立宪团体》，中央研究院近代史研究所专刊（28) 1985年版，第479页以下。
{15}该名单可见《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十九号议场速记录；亦可见[清]劳乃宣：“新刑律修正案汇录”，收人《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社影印本，第1052 - 1053页。
{16}依据姚光祖：“清末资政院之研究”（我国台湾大学政治研究所1977年硕士论文，第377页以下），此六人的情况如下：
┌──┬──┬───┬────┬───┬────┬──────┬─────┬────┐
│座次│省别│姓名 │当选年龄│籍贯 │传统功名│新式教育 │曾任职衔 │附注 │
├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤
│110 │直隶│于邦华│41 │枣强 │贡生 │ │ │民选议员│
├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤
│115 │江苏│许鼎霖│52 │海州 │举人 │ │ │民选议员│
├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤
│134 │浙江│余镜清│31 │宁波府│廪贡 │ │ │民选议员│
├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤
│137 │浙江│邵羲 │35 │杭州府│廪贡 │日本法政大学│ │民选议员│
├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤
│177 │四川│李文熙│31 │奉节 │举人 │京师大学堂 │内阁中一书│民选议员│
│ │ │ │ │ │ │ 师范科 │ │ │
├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤
│190 │广西│吴赐龄│36 │融县 │副贡 │ │ │钦选议员│
└──┴──┴───┴────┴───┴────┴──────┴─────┴────┘
{17}参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十九号议场速记录。
{18}参见汪荣宝：《汪荣宝日记》，宣统二年十二月初九日，天津古籍出版社1991年影印本，第742页。
{19}曹汝霖：《一生之回忆》，春秋杂志社1966年版，第59页。
{20}参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第四十号议场速记录。
{21}前注{18}，汪荣宝书，第742页。
{22}参见前注{20}。
{23}参见前注{18}，汪荣宝书，第743页。
{24}参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第四十一号议场速记录。
{25}参见《资政院议事细则》第一百四十七条，载《国风报》第一年第廿四号。
{26}参见前注{2}，拙文。
{27}参见《资政院议事细则》第三十九条。
{28}参见前注{18}，汪荣宝书，第638、 744页。
{29}[清]刘坤一、张之洞：《江楚会奏变法三折》，文海出版社影印本，第155页。
{30}参见前注{15}，[清]劳乃宣文。
{31}同上，第1053页。
{32}参见[日]穗积陈重：“法典实施延期战”，收入《法窗夜话》，岩波书店1980年版，第328页以下。
{33}[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第45、 197页。
{34}参见前注{10}。
{35}同上注。
{36}参见前注{18}，汪荣宝书，第744页；前注{7}，章宗祥文。
{37}该文最后所附的年份是1962年，孙家红认为未必，理由是文中有提到“然因暂行条例之限制，新刑律之精神，十余年来，盖未能安全发展矣。”进而推出可能是写于二三十年代。详见前注{4}，孙家红文，注释1。
{38}以曹汝霖为例，关于蓝白票表决，他在回忆中讲到“投票表决，主张新者，仅多二票，通过原案”，这与史实出人甚大。参见前注{19}，曹汝霖书，第58页。
{39}修订法律馆编辑：《法律草案汇编》（
刑法），成文出版社（台湾）1973年版，第2页。
{40}《暂行新刑律补充条例》第六条：和奸良家无夫妇女者处五等有期徒刑或拘役，其相奸者亦同……。司法部编印：《改定司法例规》（下），1922年。
{41}前注{18}，汪荣宝书，第638页。
