四
问题三，新刑律在资政院议决的背后，事实真相究竟是怎样的呢？
清末变法，除却最极端的顽固分子，实际上无论是新派还是旧派，都有着“模范西法”的基本共识。旧派的前期领袖张之洞，在光绪二十七年（1901年）其著名的《江楚会奏变法三折》的第三折中，便提出了“采用西法十一条”，具体内容中赫然有“定矿律、路律、商律、交涉刑律”，{29}可见当时法律已经是应向西方学习的“西政”之重要范畴。旧派的后期领袖劳乃宣，更坦言新刑律其不同意之条文不过百分之三、四，同意者却有百分之九十多。{30}新刑律凡400余条，劳乃宣领衔提出的《新刑律修正案》涉及修改、移改、修复、增纂的条文数为13条又2项，{31}可证其所言非虚。
从比较法律史角度观察，日本近代民法典论争，“断行”与“延期”两派，貌似势不两立，实际上比较前者的九项理由和后者的十项理由，双方在对伦常／伦理、宪法实施、社会／国家经济之维护、保障等“意图伦理”方面，颇有相似之处，最后民法典的制定，更是两派携手而非一家独大。{32}德国十九世纪民法典论争，亦有观点认为，萨维尼对“民族精神”只是口头上皈依，不过是将其作为与蒂堡论战和攻击反对者的武器，其实质为一种“阴性自然法”。{33}可见，在法律近代化的背景之下，“殊途”仍要“同归”。
在新刑律具体问题的论辩上，双方应该说各有胜负，如果说无夫奸问题旧派全胜，那么在另一尖锐冲突问题“子孙对尊长是否有正当防卫权”上的议决，劳乃宣否认子孙该项权利，主张将其从《暂行章程》移入法典正文，却大败而归。{34}所以，管见以为，拖延阻挠议决，应该是一派在某一问题上得分后，另一派做出来的暂时性的正常反应，其目的可能是利用诉诸舆论、施加政治技巧等手段来扭转趋势，达到对自己有利的结果。至少目前的史料可见，在“无夫奸”问题败北后，实际上并非旧派而是新派在破坏再读、当然与此同时也是通过特殊手腕加速新刑律的议决。不过，我们也无需“矫枉必须过正”，认为旧派就是纯洁白纸一张。劳乃宣主张子孙对尊长无正当防卫权，提案和最后表决人数就出现了的不小偏差，当时就有议员谓“现在议场表决是很可笑的，倡议的赞成人有三十人以上，表决赞成例（？）只二十人”{35}。可见法典编纂决非仅仅是一项法律事业，更是一项政治事业，这一过程中的非君子行径，管见以为双方皆是马瓜冯弧、五十百步，可谓彼此彼此。
可以肯定，新派在新刑律的编纂过程中受到巨大的压力，其领袖沈家本在资政院闭会仪式上不慎跌倒受伤，鼻血不止，无法参加合影，{36}不妨可以看成是长期高度压力之下、兼之年事已高却又事必躬亲，精疲力竭、神情恍惚所致。当我们对新派们的功绩有着温情之敬意，对其遭遇有着同情之理解的同时，也要看到，章宗祥的回忆除了明显的细节错误，更过于片面，甚至可能有一些造假成分。从时间上看，该文大致写在二十世纪二、三十年代{37}或者晚年时期，从心理上分析，这时的他，因五四运动被免职，早已经远离权力中枢，或许是“忆往昔峥嵘岁月稠”，他在行文中不免过分渲染了自己的功绩，更在有意或者无意中，“遗失”了期间更重要的信息，使得历史的复杂性无法充分呈现出来。此类回忆资料可能存在之缺陷{38}，我们需要审慎对待。
