问题一,新刑律在资政院付诸议决为何一拖再拖?
宣统二年十一月初一日(1910年12月2日),新刑律议案在资政院第一次常会第二十三次会议上开议,经政府特派员说明主旨及议员质疑后,交付资政院法典股员会审查。{9}在法典股员会完成审查后,法典股的副股长汪荣宝于宣统二年十二月初六日(1911年1月6日)第三十七次会议上做了修订情况的报告,并付诸资政院再读。{10}当时的情况是,依据立宪计划,新刑律预定在宣统二年颁布,而资政院第一次常会将在宣统二年十二月十一日(1911年1月11日)闭会,时间急迫,所以从宣统二年十二月初六日到初九日,在第三十七次会议到第四十次会议上,新刑律经历了快速、同时伴随极其激烈论争的再读程序。
新刑律从第二十三次会议上开议,到第三十七次会议才付诸再读。依据《资政院会议速记录》,可发现在第二十九次会议和第三十次会议上,议程安排的第二项皆有关于新刑律议案之报告,而结果却都没有付诸实施,那么到底有什么变故呢?
答案就是议程发生了变更。在第二十九次会议上,议员于邦华主张将议程第三项“提议陈请全国禁烟办法议案”提前先议,汪荣宝反对无效。该项议完之后,又有议员余镜清主张先议第四项“提议陈请浙江铁路公司适用商律议案”,汪荣宝认为应该仍按顺序先议第一项“试办宣统三年岁人岁出总预算案”,易宗夔支持汪荣宝,而邵羲、吴赐龄认为可以变更,许鼎霖主张先议原定议程的第四至第六项,获得多数赞成。{11}在第三十次会议上,议员李文熙又主张先议议程第三项“提议陈请川路倒款关系公司律存废议案”,获得赞成。{12}
那么议程变更,真的是章宗祥讲的旧派之拖延伎俩乎?管见以为未必。
首先,需要以一相对客观的标准来鉴定章氏所谓的新、旧两派(也即“法理派”与“礼教派”)。必须指出,近代人物在急剧转型的社会时空之下,以“变”乃至“善变”为其主要特征。新思想、新思潮层出不穷,昨日之新可能便是今日之旧;为求不落伍,主动被动之间,亦不免“以今日之我反对昨日之我”。所以近代何谓新?何谓旧?界限并非泾渭分明,处于流变状态,需要具体分析。
在章宗祥的语境下,我觉得可以把新刑律论争中争议最大的“无夫奸是否人罪”在表决时之投票倾向作为一甄别标准。依据古代中国家族本位的刑律,在室女或寡妇自愿与人发生性关系有辱门风、紊乱血统,是违反礼教的犯罪行为,所以古代律典规定:“凡和奸,杖八十”{13},而依据近代西方个人本位的刑法,这一行为是个人自由之体现,国家不应干涉。主张无夫奸去罪化,从当时的社会文化来看,的确是骇人听闻的,从投票倾向上,可以大致看出当时的新、旧之立场倾向。当时新派及其支持者持蓝票,主张去罪化,旧派及其支持者持白票,主张人罪,故有蓝白票之争。有意思的是,围绕着蓝白票合纵连横之机缘,还促成了清季政党的产生,其中部分白票党人组成“宪政维持进行会”,部分蓝票党人组成了“政学(公)会”,{14}可谓“无心插柳柳成荫”了。堪称幸运的是,当时票面必须写上议员的名字,该名单{15}保留了下来,可作今天判断之用。