谁在阻挠《大清新刑律》的议决？
——章宗祥回忆辨伪及展开
陈新宇
【摘要】本文通过《资政院会议速记录》、《汪荣宝日记》等史料的互相印证，指出了章宗祥《新刑律颁布之经过》中认为“旧派阻挠大清新刑律议决”这一符合一般想象的叙述，实际上有失史实和公允。事实是在资政院议决中当新派在“无夫奸”问题上投票败北后，故意拖延议决，并通过特殊手腕省略三读通过新刑律的总则。虽然“无夫奸”问题的议决结果是入罪并且写入法典正文，但因为支持新派的军机大臣势大和皇权首肯，钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中，资政院的覆议权被跳过，清季的
宪法秩序受到破坏。虽然辛亥革命解决了新刑律在法统延续上的潜在争议，但有悖程序正义的新法存在先天的不足，其“法教”的启蒙效果也不免大打折扣。
【关键词】章宗祥;《新刑律颁布之经过》;《大清新刑律》
【全文】
引言
2011年是辛亥革命一百周年，亦是《钦定大清刑律》（通称《大清新刑律》）颁布一百周年，革命宣告了从帝制到民主共和的跨越，却没有割裂其法律之间的纽带。民国元年（1912年）四月三十日，北京的临时参议院在删除《钦定大清刑律》中与共和国体冲突的章节条款及维护古代纲常礼教的《暂行章程》后，冠之以《暂行新刑律》之名，{1}后者成为民国初期最主要的刑事法源。清末修律的最新成果，得以接受民初社会之检验。当革命以快刀斩乱麻的方式解决了法统延续问题的同时，也湮灭了《大清新刑律》的潜在争议，时光的流逝，更掩埋了当年不少多姿多彩的修律故事。今天的我们，在某种进化史观惯性思维的支配下，容易将复杂的历史问题予以简单化处理。本文的目的，即试图复原和反思当年的新刑律制定的一个重要阶段—资政院议决，{2}切入点，乃一位“法律史上的失踪者”{3}—章宗祥。
一
作为历史人物，章宗祥以五四运动“卖国贼”之形象常驻于人们记忆之中，其作为法律人之一面，似乎鲜为人知。清末，这位“熟悉的陌生人”留学日本，毕业于东京帝国大学法科，回国后无论是担任京师大学堂刑法教习，还是任职修订法律馆、内城巡警总厅、宪政编查馆等部门，所从事之工作，皆与法律关系密切。清季引发激烈“礼法论争”的《大清新刑律》，章氏躬逢其盛，法案起草、议场论辩、密室谋划，皆可见其身影，可谓重要的参与者与见证人。
鉴于章宗祥的特殊地位，他的回忆性文章《新刑律颁布之经过》{4}，自然成为了解该段法典编纂史的重要资料，其中，又以资政院议决这一部分最吸引眼球。原因有二，一是程序层面，一是论争层面。
