(2)家事诉讼中职权调查的范围。国外的家事诉讼制度,在事实探知的职权化倾向方面的共同的特征是:法院与法官的权力间隔性、权力适用范围的明确指向性、权力行使力度因案而别的层次性。首先,在国外的家事案件的诉讼过程中,法院明显存在依职权调查收集证据的倾向,但是,这种权力行使过程不约而同地体现出法院与法官的权力间隔性,真正行使这项权力的不是审理案件的法官而是法院内的司法辅助人员。易言之,是法院内的司法辅助人员在代表法院行使调查收集证据的权力;其次,在国外的民事诉讼中,在案件类型基本区分上普遍存在家事案件与非家事案件(主要是财产案件)的二分法。对事实进行职权探知这种审判权的特殊行使方式是明确指向家事案件而且与非家事案件(主要是财产案件)明确“划清界限”的;最后,在德国、澳大利亚等国家对于法院职权探知的权力行使的力度设置了明显的层次性,在一般的离婚案件、涉及虐待与家庭暴力的案件、涉及子女抚养案件中法院职权探知的权力逐渐由弱而强。这背后实际上蕴含着立法者对于不同类型家事案件中当事人自由意志应受尊重的程度的判断。综上所述,笔者认为国外家事诉讼程序中在事实探知方面有明显的职权探知倾向,但是,很笼统地将这种倾向放大为职权主义是大而无当的。将这种职权探知的倾向与我国民事诉讼在上世纪体现出来的“无限扩张”的职权主义相等同则是一种错位的类比。
以国外家事诉讼在职权探知方面的特征作为参照,不难发现我国存在以下三方面的问题:第一,职权探知权在法院与法官之间没有明确的间隔,法官的中立性难以得到保障;第二,就事实探知方式适用的场合与范围而言,我国民事诉讼中案件类型的基本区分不是以案件涉及的社会关系特征作为标准而是以案件的性质作为标准。这种性质区分法存在着界域模糊、界定随意性强的问题。这就把该不该进行职权调查的权力完全交给法官去裁量。这一方面可能引起权力滥用的弊端,另一方面可能引起该调查的事实因为法官懈怠而不能获得调查的弊端;第三,我国对于法院职权探知的权力行使的力度的层次性、对于不同类型案件中当事人自由意志与个人意思表示应受尊重的程度都是缺乏精细考虑的。这种缺陷在家事诉讼模式缺乏相对独立性的情形下就显得更为明显。国外家事诉讼大抵上是在当事人主义诉讼模式作为基底的民事诉讼体制背景及相应的文化氛围中被“隔离”出来的一块“特殊领地”,有其独特之处但是也要受到体制背景和相应的文化氛围的制约。我国民事诉讼中的职权主义可谓根底深厚、影响深远,就我国家事诉讼在职权探知方面的革新而言,理性的方式绝对不是强调与强化职权探知方式,而是要在对案件类型化问题进行科学梳理的基础上,在职权探知与当事人意思自治的有效保护之间寻求平衡。以婚姻类案件为例,不论是否涉及财产分割,在通过“自认例外规则”抑制诉讼欺诈之外,我们可能更需要考虑的是婚姻建构与解构的过程中配偶双方的人格自主性、意思表示的自治性、选择的自由性,更需要考虑法院职权探知对人格自由的损害;婚姻与养育复合类型案件,涉及子女抚养需要国家干预,但是,干预的尺度与方式仍需进一步探讨。总而言之,要基于不同类型家事案件对国家干预的现实需求来配置司法资源。
(3)家事诉讼模式在职权化与人性化之间的平衡。在家事诉讼运行过程中,还需注意的是职权化与人性化之间的平衡,要注意调解优先与适度调解之间的关系。近年来,在青少年刑事诉讼领域、行政诉讼领域,“圆桌审判”的改革实验取得一定成效。“圆桌审判”彰显的是诉讼的人文关怀,削减了审判台的威慑力、营造了宽松缓和的庭审环境,不仅如此,家庭式的圆桌还能将情与法融合在一起,能起到积极的法庭教育功能。{9}笔者认为,“圆桌审判”不仅仅是庭审仪式、场景设置的革新,更体现了一种在诉讼职权化与人性化之间寻求完美结合点的努力。这种努力在家事诉讼中同样需要。“圆桌审判”应当在家事诉讼中予以试用、推广。
3.公益诉讼模式。较早公开提出民事公益诉讼,是在环境保护诉讼领域。系统研究民事公益诉讼的学者中,较有代表性的是从广义角度界定民事公益诉讼,把凡具有保护公共利益的性质的民事诉讼皆归人民事公益诉讼的范围。根据公共利益在诉讼中的表现形态,民事公益诉讼被分为三种类型:第一种类型可以称之为分散利益型民事公益诉讼。这类诉讼大致分为集团诉讼和团体诉讼两类。第二种类型可称为纯粹型民事公益诉讼。比较典型的如国有资产流失、环境保护等。第三种类型可称为公益、私益混合型民事公益诉讼。{10}笔者认为,庞杂的公益诉讼外延不利于把握公益诉讼的特征与规律,不利于通过公益诉讼来维护公共利益。对公益诉讼进行界定时,要区分公益诉讼与影响性私益诉讼。修改《民事诉讼法》时,公益诉讼应限定为纯粹型民事公益诉讼。