在2002年7月10日对涉及公职人员行为失当罪这种普通法犯罪是否存货过《基本法》“依法规定”要求的“HKSAR v. Shum Kwok Sher”案的判决中,终审法院首次对“依法”一词作出解释,认为在《基本法》层面上,“依法”(according to law)与“依法规定”(prescribed by law)的含义等同。终审法院认为,国际人权法理学已经发展到这样一个阶段,即现在已经广泛承认,当“依法”或“依法规定”使用于通过法律对公民的基本权利进行限制或侵扰时,“依法”或“依法规定”蕴含着法律确定性的要求。{38}为进一步阐述法律确定性原则的内涵,终审法院援引并赞同欧洲人权法院的相关司法实践。欧洲人权法院的判决已经权威性地确立了《欧洲人权公约》相关条款中的“依法规定”收纳了两个要件,即相关法律必须具有确定性;相关法律必须是足可获得的。例如,在对Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245案的判决中,就“依法规定”的含义,欧洲人权法院的多数意见认为:“第一,法律必须足可获得:就适用于个案的法律规则而言,公民必须能够获得足够的提示。第二,一个规范不能被视为‘法律’,除非它以足够的精确程度制定,使得公民能够规范自己的行为:他必须能够—如果需要适当的建议—在特定情形中的合理程度上预见到特定行为可能导致的后果。不需要绝对确定地预见到那些后果:经验表明那是不可能达到的。再者,尽管非常需要确定性,但高度确定性可能会带来过度僵硬,而法律必须能够应对变化的环境。因而,许多法律不可避免地、或多活少地用模糊术语制定,这些术语的解释与适用则是个实践问题。”{39}
在2005年7月8日对涉及规范集会自由的《公安条例》{40}的某些条款是否符合《基本法》“依法规定”要求的“Leung Kwok Hung and Others v. HKSAR”案的判决中,终审法院援引了其在“HKSAR v. Shum Kwok Sher”案判决中对“依法”或“依法规定”内涵的阐释,并重申“依法”或“依法规定”要求法律确定性原则。为满足该原则,必须符合特定的标准。对公民而言,法律必须是可得的,并且必须是以足够的精确性制定的,以保证公民能够规范自己的行为。在要求以足够的精确性制定法律与希望避免法律的过度僵硬之间存在不可避免的紧张关系,精确的适当标准必定取决于个案中法律的主旨。{41}
因此,作为香港特区的最终上诉法院,终审法院在上述两个案件判决中的阐释就基本上成为“依法”一词已经确定下来的含义。在涉及适用《基本法》第105条的财产征用案件中,香港特区法院必定会根据遵循先例原则而类推适用终审法院对“依法”一词的解释。
如果这样理解“依法”一词,反观本文所研究的涉及财产征用的判例,显而易见,无论相关案件中涉及的《公职人员薪酬调整条例》、《时效条例》、《税务条例》、《土地发展公司条例》、《收回土地条例》等法律,还是相关案件中涉及的依据《道路交通(交通管制)规例》作出特定路段禁行、依据《税务条例》追缴税款、依据《公共卫生(动物及禽鸟)条例》没收禽鸟等行政决定,都符合了“依法”的要求。这也许是申请人(经大律师)在相关案件中仅仅主张自己的财产被政府征用而应获得补偿,但却没有对相关的立法或政府决定是否符合“依法”的要求提出质疑的原因。
尽管香港特区法院至今尚未作出明确阐明《基本法》所规定的“依法征用”内涵的判例,但出于学术探讨的目的,我们仍可根据香港特区法院的判例进行尝试。若要将“依法”所要求的法律必须具有可得性与相当程度的精确性的含义应用到“依法征用”的情形中,清晰地勾画出潜在于“依法征用”这个法律术语中的全部含义,我们可参考高等法院上诉法庭在对“HKSAR v. Leung Kwok Hung and Others”案的判决中就对集会自由施加的限制必须是依法的问题所发表的法律意见,{42}结合财产征用的情形予以转换。即,第一,对特定财产的征用必须已被制定成香港特区本地的法律,或在香港特区本地的法律中有法律依据;第二,涉及财产征用的法律本身必须达到特定的“法律质量”要求,即法律必须是可得的,并且是足够精确的。
五、关于补偿标准
在《基本法》施行之前,英国枢密院曾在对由香港向其提出上诉的“Director of Buildingsand Lands v. Shun Fung Ironworks Ltd[1995] 2 AC 111”案的判决中这样描述评估政府强制取得或收回土地的补偿原则,即“一般而言,被收回土地的价值应是愿意出售该土地的卖方在公开市场上出售该土地可期待实现的数额……这些条文在香港和英国的目的,在于给予其土地被强制征用的索赔人公平补偿。这有时被称为等同原则。不能因收回或取得是强制的而给予补贴;土地的价值应是愿意出售土地的卖方、而非是不愿出售土地的卖方,可期待实现的价格。但是,在满足这些条件的情况下,索赔人有权就其损失获得公平的、全部的补偿。反过来看是这样一个推论,即索赔人无权获得比公平补偿更多的补偿:索赔人有权就可公平地归因于取走他的土地而遭受的损失获得补偿,但不能获得更多的数额。这个推论是公平补偿的内在因素。所有赔偿的请求能否成功,最终都取决于这块带有两个表面的试金石。”{43}