当然，现代国家并非“保姆式国家”或者“全能型国家”，国家的权力是有限的，相应责任也是有限的。“人们不应期望，也没有权利要求生活在一个没有风险的环境。国家所应负担的是合理的保护义务，而没有消除所有风险的义务。但是，国家应承担的保护义务的范围究竟有多大，与一国的治理理念直接关联。”[24]为在激励政府作为和保障公民权利之间保持平衡，只有当政府“怠于履行职责”或存在公务过失时，方构成应负法律责任的“行政失职”。一般来说，认定行政机关怠于履行职责的基本构成要件是：（1）怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。（2）怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。（3）怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。（4）怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。[25]具体到本案，《政府采购法》、《建筑法》、《消防法》等分别明确了建设主管部门、公安消防机构的安全监管职责，有关部门存在明显的安全监管不力。按照行政诉讼法和国家赔偿法的原则和规定，监管部门负有举证责任。只有安全监管部门能够拿出“足够且充分”的证据，证明其已忠实尽责，达到“实质性证据”规则要求的证明标准，才能免除国家赔偿责任。如果不能，那么必须承担相应的国家赔偿。由是观之，本次事故善后处理过程中，最终选择侵权责任法作为赔偿依据，仅仅将总承包人——上海市静安区建设总公司作为赔偿主体，也是值得探讨的。
【作者简介】
湛中乐，北京大学法学院教授、博士生导师，法学博士。郑磊，北京大学法学院宪法学与行政法学专业2010级博士研究生。
【注释】《国务院安委会办公室关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》（安委办〔2011〕22号）
参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑初字第77号判决书；上海市高级人民法院（2011）沪高刑终字第95号判决书。
《
国务院安全生产委员会办公室转发上海市人民政府批转市建设交通委关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理若干意见的通知》（安委办〔2011〕5号）
罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第272页。
王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，《云南行政学院学报》2010年第5期。
Stuart F. Heinritz, Paul V. Farrfll and Clifton L. Smith. Purchasing: Principles and Applications, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, New Jersey. Seventh Edition.p.266.
孙煜华：《政府采购工程中的国家赔偿责任探究——以上海市“11·15”特大火灾事故的处理为例》，《法治研究》2011年第2期。
参见姜明安主编：《行政法与
行政诉讼法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年5月版，第121-124页。
参见《关于静安区人民政府机构改革方案的报告》（静委7号）等。
本报综合新华社报道：《上海火灾大楼分包方3年内获60余项政府工程》，《21世纪经济报道》2010年11月17日。
本报综合新华社报道：《上海火灾大楼分包方3年内获60余项政府工程》，《21世纪经济报道》2010年11月17日。
湛中乐：《浅谈政府采购中的反商业贿赂问题》，《中国政府采购》2007年第2期。
谢卫群：《上海“11·15”特别重大火灾事故系列刑事案一审判决26名被告人被追究刑责》，《人民日报》2011年8月3日第009版。
参见我国台湾地区“采购评选委员会专家学者建议名单数据库除名原则”第1条。
扈纪华主编：《《
中华人民共和国政府采购法》释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年版，第70页。
应松年主编：《外国行政程序法规汇编》，中国法制出版社1999年版，第939页。
王小能：《政府采购法律制度初探》，《法学研究》2000年第1期。
南京市财政局、南京市工商局《关于印发〈南京市政府采购合同（货物类示范文本）〉的通知》（二○○三年十月十日）
参见姚文胜：《政府采购法律制度研究》，法律出版社2009年版，第244页。
参见罗昌发：《
政府采购法与政府采购协定论析》（第2版），元照出版社2004年版，第80页。亦可参见黄钰华等：《
政府采购法解读——逐条释义》，元照出版社1999年版，第212页。
罗尔夫·斯特博著：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
例如，《
关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第
5条；《北京市行政问责办法》第8条。
参见我国台湾地区“采购契约要项”第12条。
杨会永：《我国不作为国家赔偿中的法律难题》，《公民与法》2010年第8期。
沈岿：《论怠于履行职责致害的国家赔偿》，《中外法学》2011年第1期。
