1.分包合同的备案审查。《政府采购法》第48条规定:“经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”那么,该项同意应当如何表示?合理的解释是分包合同应当报备审查,否则政府对采购合同履行的监管将有可能落空。那么,审查应当采用形式审查还是实质审查呢?笔者认为,尽管政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。但采购人仍应进行实质审查,即参照《政府采购法》第22条关于总承包人之资格条件,对分包供应商的资质、信誉等进行审查。本案中,就是因为分包方——佳艺公司将工程“二次分包”,而上海迪姆物业管理有限公司、正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司等三个分包方又都无承包该工程的资质,才最终导致悲剧发生。因此,必须严格禁止转包和违法分包中标工程,建立健全建设工程分包合同备案制度。
2.强化行政执法检查。对于同一个公共工程建设项目,根据不同的制定法依据,基于不同面向,政府建设主管部门、财政部门、公安消防机构、安监部门、环保部门等往往都有执法检查权。实践中,“九龙治水”、“大家都管大家又都不管”现象比较严重,工程监管往往流于形式。例如,本案中建设部门监管缺失、消防检查不到位就是一例。对此,可以借鉴我国台湾地区“政府采购法”第70条之规定,明确“机关办理工程采购,应明订厂商执行品质管理,环境保护,施工安全卫生之责任,并对重点项目订定检查程序及检验标准。机关于厂商履约过程,得办理分段查验,其结果并得供验收之用”。同时,确立建设主管部门对公共工程建设负总责,财政、监察、审计、安监、公安消防等其他参与机关依据《安全生产法》、《消防法》等确立的监管职权划分或法定公务协助关系,履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
3.建立行政问责警示制度。我国现行行政问责制度,一般以“造成实际损害”或“重大不良影响”为问责要件之一。[22]为防患于未然,对于应当履行而未履行行政职责,极有可能或即将导致国家利益、公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益受到损害,或者造成不良影响的,依据公民举报或查访发现,各级人民政府或其监察机关可以发出行政问责警示,督促行政机关积极作为。本案中,国务院安全生产委员会办公室认定“静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力”,实际上就反映了这种事前警示和督促制度的缺位。
余论:合同约定并不免除国家责任
现代社会是一个风险社会,与传统的消极国家相比,政府应当更主动地预防和化解风险,以保护人民的人身和财产安全,增进社会公共利益。近年来,无论是在政府采购公共工程领域出现的一系列大桥垮塌、路基塌陷事件,还是三聚氰胺、过期疫苗、矿难等因监管失职引发的重大事件,都引发了人们对国家义务和责任问题的追问。《政府采购法》规定采购合同适用合同法,我国台湾地区“采购契约要项”第12条也规定了“厂商工安责任”,即厂商应对其工地作业及施工方法之适当性、可靠性和安全性负完全责任。厂商工地作业有发生意外事件之虞时,厂商应立即采取防范措施。发生意外时,应立即采取抢救、复原、重建及对机关与第三人之赔偿等措施。[23]那么,国家藉此可以免责了吗?笔者认为,我们必须回到本文第二部分的讨论,即区分作为采购人的政府和作为管理者的政府。对于前者,如果合同约定了责任分配条款,那么,应当适用合同法、侵权责任法办理;对于后者,如果政府怠于履行职责,应当承担国家赔偿责任。换句话说,合同约定仅是免除政府作为采购人的民事侵权赔偿责任,并不免除其作为监管者怠于履行职责致害的国家赔偿责任。