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政府采购公共工程的法律规制

  

  (一)必备条款的规制功能


  

  通过招投标程序,政府(采购人)和中标者(供应商)签订正式的政府采购合同。该项合同对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。此时,政府应当首先作为采购人,充分运用采购合同中“必备条款”所具有的“私法规制”功能,维护公共利益。《政府采购法》第45条规定:“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。”但现实是,《政府采购法》颁布8年来,财政部尚未会同住房和城乡建设部等国务院部门,制定统一的《政府采购合同(示范文本)》或必备条款,导致各地政府采购合同的内容五花八门。这与国土资源部、国家工商行政管理局联合监制的《国有土地使用权出让合同范本(示范文本)》形成了鲜明对比。


  

  必备条款是指通过转引技术,把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中,一旦任何一方当事人发生违约情形,另外一方即可要求对方承担违约责任的事项。与形式意义上的契约化相比,这是实质意义上的契约化。对于政府而言,其不必动用行政监管权,只需要以采购人身份,适用合同法,即可要求供应商履行约定义务。供应商拒绝履行或延迟履行的,才发生作为管理者身份的政府的出场问题。从检索到的南京市财政局、南京市工商行政管理局共同监制的《南京市政府采购合同(示范文本)》看,和普通的民事合同并无二致,基本上没有写入“必备条款”或“法定条款”。[18]而与之相比,我国台湾地区的政府采购合同就要完善的多。我国台湾地区“政府采购法”第63条规定:“各类采购契约之要项,由主管机关参考国际及国内惯例定之。委托规划、设计、监造或管理之契约,应订明厂商规划设计错误,监造不实或管理不善致机关遭受损失之责任。”第64条规定:“采购契约得订明因政策变更,厂商依契约继续履行反而不符公共利益者机关得报经上级机关核准,终止或解除部分或全部契约,并补偿厂商因此所生之损失。”依据该“法”制定的“采购契约要项”第2条,列举的“采购契约得载明之事项”多达40项,对“契约场所管理”、“施工管理”、“进度管理”、“履约监督”等规定的事无巨细。[19]若以此为借镜,反思上海市静安区“11•;15”特别重大火灾事故原因中的第2项“工程项目施工组织管理混乱”、第3项“设计企业、监理机构工作失职”,我们就能体悟到“必备条款”之规制功用。因为,如果没有这些“必备条款”,则契约订定后,作为采购人的政府就不能直接引用上述条款终止或解除合同,而必须依据《合同法》上的其他条款与供应商协商解除或终止合同。[20]


  

  (二)履约过程的政府监管


  

  遵循“先私法手段、再公法手段”、“先柔性手段、再高权手段”的现代行政法原则和精神,如果政府以采购人身份,通过平等协商或合同中的必备条款,可以解决政府采购合同履行过程中的各种问题,那么就没有必要另行采取强制性措施或手段。但这并不意味着政府放弃或丧失了监管权。如果前述手段缺乏实效时,政府仍得以管理者身份出场,运用行政监管权,对政府采购合同执行过程的各个环节进行监督。因为,“只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性,才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”[21]以本案为例,主要包括以下三个方面:



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