(一)投标者的资格审查
和民事合同一样,政府采购合同也涉及到对合作伙伴的选择问题。所不同的是,作为行政合同的一种,政府采购合同原则上要适用公开招投标方式、招标者和投标者负有信息公开义务以及招投标过程中招标者(政府)居于主动和优势地位,投标者(供应商)处于被选择的地位。为更好地实现行政目的,政府往往要严格审查投标者的资格资质。《政府采购法》第22条规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:……(二)具有良好的商业信誉;……(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;……”。从本案情形来看,资格审查程序至少存在以下三个问题:
1.行政机关未尽资格审查义务。上海市静安区建设和交通委员会于2010年9月通过招投标,确定工程总包方为上海市静安区建设总公司,分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。而从公开的信息看,佳艺公司此前中标项目最多的静安教育领域曾在2009年发生过受贿丑闻。且在2006年,“佳艺公司”被列入“取得安全生产许可证但已不具备安全生产条件的建筑企业名单”,其和静安建总也同样名列2008年度“未按规定开展年度安全质量标准化考核”的名单之中。[10]也就说,总承包商和分包商都称不上符合“具有良好的商业信誉、前三年无重大违法记录”的法定要求。
2.应予回避而未回避。据工商资料显示,该工程的分包方佳艺公司是总包方静安建总的子公司,而静安建总又是静安区建设和交通委员会全资控股的国资公司。监理方静安监理的股东是静安区建设工程服务中心等四家事业单位,也都直属静安区建设和交通委员会。[11]《政府采购法》第12条规定:“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。”本条使用的是“采购人员”,那么静安区建设和交通委员会作为采购人,属于这里的“采购人员”吗?采购人员是否包括“法人”,还是仅仅指“自然人”?尽管有政企分开、政事分开的大背景,国有企业业已按照现代公司治理结构完成了法人化,但上海市静安区建设和交通委员会作为采购人,自己和自己下属企业签约,仍是有违正当程序原则的。
3.存在行贿受贿情形。行政主体作为采购人,在招投标环节享有资质审查权等,这就意味着存在权力寻租的机会。[12]依据上海市二中院和上海市高级人民法院的刑事判决,我们采用“倒推法”可以得知,招投标环节存在行贿受贿情形。因此,也就不可能严格审查资质了。
(二)评标委员会
我国《招标投标法》第37条规定了评标委员会制度。该条规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。作为一种行政主导和专家参与相结合的制度,《招标投标法》设置评标委员会,旨在行政过程之中引入专业知识,更好地发挥内部制约功能,保证招投标程序的专业和公正。然而,从实践来看,评标委员会并没有根本改变领导一个人说了算的局面。
本案中,评标委员会实际上处于形同虚设的尴尬境地。首先,《招标投标法》规定,评标委员会由招标人组建,而不是政府采购监督部门——财政部门来组建,仅从形式上看,就很难避免招标人或其他人员之非法干涉。事实上,本案牵涉项目正是在时任静安区建设和交通委员会主任高伟忠的亲自干涉下,违规承包给静安区建设总公司的。[13]其次,招标委员会由招标人的代表和专家组成,这里“招标人的代表”,是否和《政府采购法》第12条规定的应予回避的采购人员和评标委员会委员相冲突?答案是显而易见的。本案中,“采购人员”与供应商同属上海市静安区建设和交通委员会,明显是有利害关系的,属于应当回避的人员范围。最后,技术、经济等方面的专家选任不透明,且缺乏监督和退出机制。以我国台湾地区为例,“行政院公共工程委员会”为提升采购评选委员会专家学者建议名单数据库之专业性及公正性,专门设立了采购评选委员会专家学者建议名单数据库除名审议小组,负责审议存在未能公正办理评选、违反采购评选委员会审议规则等11种情形的专家的除名。[14]这一条提醒我们,在静安之殇的制度反思中,如何规范评标专家的选任和评标行为是不可或缺的一环。必须保障专家的中立性、独立性和公正性,任何单位和个人不得干预和影响评标专家的判断;对于未能公正评标之专家,应当取消评标专家担任评标委员会委员资格,并予以公告。