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论动产占有的权利推定效力

  

  (二)次要主张责任


  

  对此Leipold提出次要主张责任说,{86}来修正权利状态的推定所带来的证明责任分配的失衡。他认为,权利状态的推定虽然也调整证明责任和主张责任,但若听任推定受益人一概免除对于权利发生事实的主张,则推定相对人在诉讼中显得过于不利。对于推定相对人而言,可能无从知晓,权利人究竟是依据哪个事实取得权利,又何谈证明该事实的不存在。推定相对人对于权利推定的反驳,不应该是无限的,由此他认为,权利推定的主张责任只是首要的主张责任(primare Behauptungslast),即占有人无需首先就占有取得的原因而主张。不过当相对人对于被推定的权利取得予以一般性地(in allgemeiner Form)否认时,占有人则承担次要的主张责任(sekundare Behauptungslast),这就意味着,只要该事实是在他的认识范围内(im Bereich seinerKenntnismoglichkeit)(《德民诉》第138条第4款),他就必须陈述具体的权利取得事实,由此相对人对该具体的事实展开证明活动。若占有人就相对人这样的一般的否定性主张(allgemeinenegative Behauptung)不进行争辩,则由此可确定他并未取得权利。{87}通过赋予权利人次要的主张责任,Leipold使得相对人可以通过否定权利取得事实的方式,来证明占有人在占有取得时并未获得所有权。


  

  不过,Leipold的次要主张责任说也有其明显的缺点。它完全忽视了实体法规范对于占有推定规范的目的。占有推定制度是为了减轻占有人在实际生活中证明动产所有权的困难:年代久远而无从得知,或由于证据灭失,或在继受取得中前手的所有人已经无法找到等。因此当占有事实被证明时,占有人就可直接被推定为所有人;他既不必主张取得原因,更不必对该取得原因予以证明。更为重要的是,仅在相对人一般地否认推定受益人取得原因的情况下,就使得原来对此不负主张责任的推定受益人要承受此重担,难以令人信服。


  

  (三)诉讼法上的释明义务


  

  Medicus反对无限制地适用Leipold的次要主张责任说,而是另有其他情况发生时,占有人才有义务说明取得理由。具体而言,通常当事人应该陈述自己范围内发生的有关证明责任的事实,不负有证明责任的当事人不负有说明该事实的义务。但是占有推定的特殊之处在于:关于占有取得的事实完全发生在占有人的领域内。而且比较《德民》第1006条和第981条这两个法律规范时,就会发现,由于不动产登记簿记载了取得原因,相对人无须登记人自己陈述,而直接查阅登记簿便可获悉该事实,径而通过证明该所有权发生的事实不存在,推翻不动产登记的推定。相反,动产的占有并不能提供相对人任何线索,若占有人对于取得原因保持沉默,相对人若要获悉推定受益人的取得原因并非易事。


  

  由此,当占有人选择“沉默是金”的方式时,使得争议双方完成证明责任的重担完全落在推定相对人一方,实为不公。对此,Medicus主张借用Sturner所提出的释明义务(Aufklanutgspflicht),{88}以使得不负担主张责任的占有人,对于取得原因的事实负有主张责任,从而让推定受益人享有对此驳斥的机会。虽然释明义务并未被通说和判例所采纳,但当推定受益人(占有人)选择沉默时,Medicus认为该义务可以得到适用。{89}因为所有权取得的事实大多发生在推定受益人的认知领域,推定相对人对此很难获知,而且受益人有能力履行这类说明义务,并且可以合理期待他对此说明。若推定受益人对于该事实不作说明,相对人将由于对占有推定无法驳斥而败诉,由此将在实体法上造成不恰当的结果:作为不完全公示手段的占有的推定效力,要比完备可靠的不动产登记更难以推翻。{90}


  

  负有释明义务的推定受益人要么对具体的取得原因进行说明,要么对于无法说明的理由进行解释。如果受益人拒绝可能的解释,按照Sturner的观点,将发生对于负有释明义务的一方当事人不利的拟制,也就是说,争议的事实将被看做是不利于他的“解释结果”,从而使得有益于他的占有推定效力最后落空。{91} Medicus认为,此类不利的拟制对于占有推定的情况不能被适用,因为当事人确实可能无法对具体的取得事实进行说明,而他又不愿意对此胡说一通。{92}如果推定受益人拒绝的理由是:时间久远而无法回忆起取得原因,或有关事实的材料已无法找到。那么法院只有根据《德民诉》第286条第1款的自由心证对此进行判断。{93}


  

  对于Medicus修正的释明义务,批评意见指出,对于不负有主张责任的占有人,要求履行释明义务,并且在不作为的情况下就使得实体法规定的推定效力落空,显然与实体法的价值判断相违背。{94}而且,释明义务所提出的要求,与证明责任与主张责任分配的一般原则相违背,在法律规范上很难找到支持。


  

  (四)诉讼法上的协助义务


  

  Baumgartel既不同意Leipold的次要主张说,一概地使占有人负担对于取得事实的主张责任,也不同意Medicus以释明义务为基础,不加限制地要求占有人对于该事实进行说明。他认为推定受益人只有在以下情况具备时才有必要说明取得原因的事实:一方面,当以诉讼法观点出发的武器平等原则(Waffengleichheit)要求当事人尽到说明义务,另一方面,占有推定规范的目的—保护被起诉的占有人—也要允许这样的限制。由此,才能要求原本不承担证明责任的当事人负担了诉讼法上的协助义务。{95}


  

  Baumgartel通过武器平等原则和占有推定规范目之间的利益衡量来论证诉讼法上的协助义务。考虑到取得原因在受益人的支配领域内发生,可以基于诉讼法上的武器平等原则,为贯彻诉讼当事人享有平等的攻击防御机会,要求推定受益人在诉讼中说明所有权取得原因。但仅仅基于该论据,尚不能改变实体法规定的证明责任和主张责任,违背占有推定规范的目的—减轻占有人的证明困难。在关于争议物所有权的诉讼中,尽管作为被告的当前占有人可以援引占有推定的规范,被推定为当前的所有人。但作为原告的推定相对人也可根据过去占有的推定(《德民》第1006条第2款),主张自己为争议物的原所有人,并要求推定受益人说明其所有权取得的原因,由此构成对当前占有人的占有状态的侵犯。若在这种情况下,就使当前占有人负有说明取得原因事实的义务,势必与占有推定所保护的利益相冲突。因为占有推定的规范的目的,就是保护被起诉的占有人,使他免于就所有权取得承担证明责任和主张责任。只有当相对人能够证明较强的占有地位时,也就是说,推定的内容很有可能被推翻时,占有人的优先保护才退居其次。比如,相对人能够证明曾经对争议物享有所有权。这个原先的所有权地位与当前的被推定的所有权是相同的,且根据占有推定规范也是值得保护的。只有在这种情况下,法官才可以要求占有人协助说明取得原因的事实。{96}


  

  如果占有人不履行该义务,占有推定效力也不会完全落空,否则就会带来与实体法相违背的法律效果。法院可以对作为被告的当前占有人根据《德民诉》第286条进行自由心证,由此可能得出被告不曾取得所有权的结果。若被告宣称所有关于取得原因的资料无法找到时,同样可以由法院通过自由心证来进行判断。若是实体法上对此不存在保管证明资料的义务,那么就占有人未能保管证明资料,并不能视为有过错的证明妨碍行为。{97}如果只是由于占有人的过错,未能说明所有权的取得原因,那么原来不负担证明责任的一方当事人就应该承担由此产生的不利益。{98}



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