例如,要适用取得时效(《德民》第937条),占有意思须为善意,占有人可以被推定为善意占有。{21}如果该规范构成推定,那么推定的前提就是占有,被推定的事实就是占有意思为善意。这样一来,被推定的前提客观的占有事实,本身就是作为取得时效发生的要件之一。该规范并没有增加额外的证明要件,也就无法转换证明命题,所以不能构成法律上的事实推定。这种构成要件本身就是推定前提的规范,被称为暂定真实(Interrimswahrheiten),或者无前提的推定(voraussetzungslose Vermutung)。{22}区分这两种情况的意义在于反驳的要求不同。反驳法律上的推定的,推定相对人可以通过对推定前提作出反证,使得法官对于推定前提的存在产生怀疑,或者证明被推定的事实不存在(相反事实的证明)。{23}对于暂定真实的反驳,因该“推定”没有前提,所以相对人只能通过相反事实的证明来驳斥被推定的事实,而没有其他的选择。
另外,推定前提必须是该构成要件之外的情况存否,即该情况存在还是不存在。与此相混淆的主要为解释规则,虽然它们也出现了“推定”的文义,但是缺少了争议的法律效果所需的推定前提。{24}其典型表达方式是“存有疑问或者不明确时,……”。例如,我国《合同法》第78条的规定为:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”。{25}人们从“约定不明确”{26}中无法获悉某个事实的存否,因为这里缺少待证的某个事实要件存否的推定前提。对于解释规则而言,并不要求诉讼当事人证明“某个特定的内容”存否的推定前提,而是出现“合同变更的内容约定不明确”时,如何解释当事人的意思表示,所以这里并不涉及案件事实真伪不明时的证明责任分配。
基于以上的分析,法律上的事实推定可以表述为这样的法律规范,人们可以基于该规范,从构成要件之外的情况(Tatbestandfremder Umstand)中推出该法律效果所需的构成要件之事实(Tatbestandmerkmal) {27} Rosenberg的定义虽然受到其他学者的质疑和攻击,但随着时间的推移,还是为后世的主流德国民事诉讼法学说所遵从。{28}
(三)法律上的权利推定
1.法律上的权利推定的内涵
法律上的权利推定的对象是当前的权利或法律关系。{29}它的推定内容只是当前的权利或法律关系的存在或不存在,而不是权利发生、阻碍、消灭等事实;究竟当前的权利或法律关系基于哪些特定的事实发生,从对权利的推定中无法获悉。因为对于某个权利存在的推定,可能包括了每个权利发生事实的存在,以及所有的权利消灭事实的不存在。{30}《德民》第891条关于不动产登记簿的推定便是范例,该条第1款并非推定被登记的权利或法律关系以何种方式取得,而是推定它是否存在;第2款不是推定在不动产登记簿上被涂销的权利没有发生,或已消灭,而是推定该被涂销的权利根本不存在。
对于当前权利存在的推定,也并非法律效果的推定,而是可能包含了一个或所有的法律效果发生的推定,以及所有的权利阻碍、排除或消灭的不存在的推定。对于当前权利不存在的推定,可能作为法律效果的推定,推定了所有的权利发生的不存在,以及一个或所有的权利的阻碍、排除、或者消灭。因此,权利推定也不是法律效果的推定。{31}
2.权利推定效力及驳斥
权利推定的受益人除了对于推定的前提事实,就其他的权利发生、阻碍、消灭的事实并不负担证明责任。他只需主张权利或法律关系的存否,{32}比如就某动产的占有,既可以被推定为所有人(《德民》第1006条),也可以被推定为质权人(《德民》第1227条),所以占有人需要主张被推定的权利到底是什么。就法官而言,权利的推定,使他不必确认作为被推定前提的构成要件,只要相对人就被推定的权利或法律关系没有争议,他就可以直接适用该推定规范。{33}
推定的相对人若要推翻权利的推定效力,一般而言,要么完成对于推定前提的反证,要么完成被推定权利相反事实的证明。对于推定前提的反证,推定的相对人只要证明被推定的前提值得怀疑,就足以动摇推定;{34}或者他可以证明相反事实(Beweis des Gegenteils)存在,即被推定的权利并不存在。但是,选择后者必然会遇到很多难以克服的困难。{35}因为权利推定的内容只是权利和法律关系的存在与不存在,它包含了当前权利或法律关系存在的所需要的所有事实。若将《德民》第1006条的占有推定规范以所有权发生事实的推定来理解,该推定不能确定受让人基于何种原因获得所有权。他可能通过合意或交付的方式取得所有权,或经过十年的取得时效获得所有权,或通过继承取得该物,或者其他种种所有权取得的可能性。推定相对人要否定以上所有的取得原因,可能性微乎其微。{36}
二、占有的权利推定效力
(一)物权推定效力概说
物权推定效力,指的是不动产登记和动产占有可以作为公示手段,用来推定真实的物权状态(《德民》第891、 1006条)。从文义来看,两者都不是法律上的事实推定,而是法律上的权利推定,即对于当前的物权或物权关系存否的推定。
不动产的登记簿记载的内容包含所有权和其他的限制物权,比如抵押权、土地债务、用益物权(Nieβbrauch)等。该权利推定不仅适用于积极意义的权利状态,而且适用于消极意义的被涂销的权利(《德民》第891条第2句)。不过消极意义的权利推定并不适用于未登记的权利,所以权利若未登记,它就不能被推定为不存在。尽管不动产登记的推定效力享有很高的可靠性,但它仍可被驳斥,推定相对人可以通过证明反对事实来完成。{37}最后,登记的内容不仅可有利于登记人而发挥推定效力,而且可发生不利于他的推定力。例如抵押权人打算实现抵押权,因不动产登记簿记载了抵押人某块土地上负担有抵押权,他便不用负担抵押权存在的证明责任,而可因登记簿而直接主张其抵押权,所以该登记明显对于登记人(抵押人)产生不利。
与不动产登记广泛的推定内容相比,动产占有显得相形见绌。它只能作有利于占有人的推定,不能作不利于占有人的推定,推定的权利根据《德民》第1006条的规定也只适用于所有权、并准用于用益物权(《德民》第1065条)和质权(《德民》第1227条)。另外,动产的所有权推定也缺少了消极意义上的公示作用,因为占有无法像不动产登记簿上记载被涂销的权利,更不用说推定某个权利不存在的状态。而且,推定受益人不仅包括当前的占有人,也包括过去的占有人(《德民》第1006条第2款),以及间接占有人(《德民》第1006条第3款)。本文所探讨的动产占有的推定,主要以《德民》第1006条的所有权推定为中心,以现在的直接占有为主要的推定前提,兼及有利于过去的占有人的推定,以及间接占有的推定。
(二)占有推定的目的及适用范围
我国有代表性的观点,从第三人善意取得的角度,论及占有的推定效力。{38}要探讨《德民》第1006条占有的推定效力,首先需要澄清的是:善意第三人所主张的推定,即当前的占有人被推定为所有人,是否属于占有推定规范所调整?