对于“能动司法”实现的方法，学术界实际上也有很多不同的意见。对法律解释、利益衡量等法律方法，我们应该从捍卫法治的角度认真分析。比如说，调解是一种解决案件的法律方法，但其前提是合法自愿，但由于能动司法强调的是社会效果，自愿的情景并不被重视，而遵守法律按照规则和程序办案就无所谓能动司法。实际上，祛除司法腐败的屈法判决，使得并非所有的能动司法都具有良好的社会效果，相反的情景也是大量存在的。我们现在缺少对社会效果的评价机制。因而在强调社会效果的时候，法律文本的意义被淡化了。在有些案件中，即使能动司法能克服法律严格性与程序的机械性，使法律规范在局部出现了与社会之间的融洽关系，所付出的代价也是法律的权威的丢失。所以，法律人必须注意到能动司法可能带来的一些负面作用。我们必须警惕法律人的个体正义感、甚至私利也会随着能动司法进入法律判决。这不仅影响司法的公正性、稳定性和可预测性，而且还会淡化法律的权威性。能动司法的口号提出以后，出现了大调解的风潮，以调解率来评判法院的工作。对于眼前工作和和谐局面来说，调解结案、案了事结，这没有什么不对的地方。但对那些渴望法治，遵纪守法的公民来说岂不是很不公正。所以我们认为，只有那些在法律上不很好确定，存在很多互有对错、在法律上纠缠不清的案件才适用于调解结案。对法律关系已经很清楚的案件硬性调解，我们不知道会出现什么好的社会效果。调解原本没有什么对不起法治的，但被一些人无原则、无条件地鼓动以后就可能成为毁坏法治的举动。
还有人主张“以科学发展观指导司法实践，应当实事求是地审视执法的思维方法。传统观点认为依法办案的目标是精确执法，笔者认为不符合司法规律。因为公正司法需要考虑复杂的关系、复杂的规律，特别是复杂主体的人本需求，这需要执法者的能动和思考，而不是简单化的数字化的度量和取舍。所以科学执法更贴近司法现实，更以人为本。”{30}而做到这一点就需要解决法律思维的科学化。首先要正确认识法律正义的本源。正义是一种朴素的生活常识，可以在生活中寻找，所以要用一颗善良的心取舍。我国学者张雪樵认为法律人可以用高尚道德把握良心，然后以良心作为制高点来把握以人为本和科学执法。其实，科学方法虽然对科学研究作用巨大，但对与解决案件的纠纷来说则显得力不从心。科学方法原本就不是用于解决案件纠纷的，司法过程中对科学的模仿也只能解决局部的问题。正是因为良心难以把握、因时因地而变是它的特征，所以具有更大不确定。虽然良心与道德等都是司法过程中实实在在存在的不可或缺的因素，但道德、良心等思维形式与法律思维方式有很大出入。我们认为，解决法律问题主要是在运用法律思维，虽然关于案件的思维要考虑道德、正义等朴素正义，但法律思维的主轴是以简单的规则与程序规范人们的行为。道德良知、民众情感和经验法则不能作为要素规范法律人的思维。其实，能动司法的倡导者忘记了，法律的出现、法治的目标实际上就是要解决感知、经验和良心所带来的不确定、不可预测性等，司法需要良知、经验的支持，但这只是辅助的因素，因为它自身具有太大的不确定性，很难作为标准来衡量案件的纠纷。从实际的司法过程来看，这些东西往往是靠不住的。不然，邓小平就不会说“还是法治靠得住些”这样掷地有声的话语了。需要提醒的是，已经明确的法律并非都与道德、良心相违背，在很多情况下它们是一致的。因而在一般情况下人们按照法治原则来办理案件就是了。只是在法律解决不了的纠纷的时候，人们才思考着用法律方法来解决道德、情感和经验的问题。
当然，张雪樵所讲的能动司法是一种哲学上认知主观能动性的能动，而不是司法权对行政权的能动。因为他说的科学执法中的法律思维是指穷法理、明事理、讲道理基础上把依法办事和依理办事结合起来的思维方式。“如果说朴素正义和法则正义的统一是法律思维的基点，依法办案和依理办案的统一是法律思维的路径，那么法律效果与社会效果的统一则是前两者追求的目标。”{31}没有人会反对社会效果好的判决，但问题在于，社会效果是由谁来确定的，更关键的是社会效果是怎样确定的。如果，社会效果都是由法官凭感觉得出的，那是十分可怕的事情。尤其是案件在没有判决出以前如何确定社会效果。在很多案件中，社会效果是可能进行逻辑推断的，但更多的恐怕得通过实证的方法得出结论，为了确定社会效果而动用社会科学的研究方法，我们的社会有没有能力承担如此昂贵的成本。这是必须考虑的因素。我们不能凭空或者仅凭逻辑推断来评判社会效果。法律本来是以简单应对复杂，在引入社会效果以后，很可能会变成以复杂应对复杂。如果法律是以追求公平效率为目标而能动司法的话，那则根本就达不到目的。所以卡多佐说，只有在有更重要的价值需要打破惯常的逻辑时，我们才考虑以逻辑以外的方法实现社会效果。
已经形成的法律方法系统能够解决达到能动司法的目标。我们只有在法律方法的范围内才能束缚住“能动司法”不偏离建设社会主义法治国家的目标。{32}
五、“能动司法”必须符合法治建设的目标
在世界范围内，关于我国成功的经验被称为中国之路，现在很多都在进行中国之路的大探索。在这其中，“能动司法”算是一种大胆的尝试。有人认为我国开放的成功经验中，没有过分强调程序正义，而是重视社会后果的正义。另外，我国虽然出现了利益阶层，但还没有形成大的利益集团，不像美国的军工、金融和律师三大利益集团主导美国的政治。{33}因而能动司法可以大体上协调各种冲突的利益。在这种所谓的中国经验的声浪中，我们的最高审判机关突然喊出不再讲究严格程序和认真对待规则，而是要求各级法院在审判案件时不要只顾着适用法律，要灵活对待、尊重习俗和各方的意见，将消除隐患放在首位；要发动社会各个阶层的力量，让大家一起来审判案件、化解冲突等等。{34}我们认为，为了解决纠纷可以采用能动司法的方法，然而这不能变成无视法律，完全被所谓的社会效果所左右的司法。我们知道，从总体上看，法律规则与程序是最为基本的理性表达，也是现代文明的标志。法律本身是各种利益衡量的结果，是形成秩序所必须遵守的规范。面对复杂的社会矛盾，法律采取的是以简单应对复杂的方法，而不是以复杂应对复杂。要求法官能动司法考虑情势、平衡利益达到各方面都满意的结果，这是几乎不可能的，也是没有权威性的。现在的情况是，法律没有权威，法官的能动司法就更没有权威。我们试图模仿美国的司法能动主义，但没有独立的法律系统；我们追求社会效果，但缺乏社会效果的评价机制和标准。同时，在美国的司法能动是用法律干预政治，把政治等重要的社会关系纳入法律的轨道，而不是像我们有些极端的能动司法的主张者，是用政治淡化法律或者在审判过程中去法律化。我们必须注意到我国法治发展的大势，即政治的法律化是法治发展的趋势。法治的目的在于强化法律对社会秩序的形成，用法律推进社会发展，而不是使法律虚无主义再次泛滥。文化大革命中的政治挂帅最终导致无法无天是我们必须记住的教训。
